第一百五十一條第二款 走私文物罪

　　條文內(nèi)容

　　第一百五十一條 走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　走私國(guó)家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。

　　走私珍稀植物及其制品等國(guó)家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

　　單位犯本條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條各款的規(guī)定處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關(guān)于走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品犯罪及其刑事處罰的規(guī)定。本條共分四款。

　　本條第2款是對(duì)走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪及其刑事處罰的規(guī)定。“國(guó)家禁止出El的文物”，是指國(guó)家館藏一、二、三級(jí)文物及其他國(guó)家禁止出口的文物。“珍貴動(dòng)物”，是指列入《國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物名錄》中的國(guó)家一、二級(jí)保護(hù)野生動(dòng)物和列入《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二中的野生動(dòng)物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。主要有大熊貓、金絲猴、白唇鹿、揚(yáng)子鱷、丹頂鶴、白鶴、天鵝、野駱駝等。珍貴動(dòng)物的“制品”，是指珍貴野生動(dòng)物的皮、毛、骨等制成品。“其他貴重金屬”，是指鉑、銥、銠、鈦等金屬以及國(guó)家規(guī)定禁止出口的其他貴重金屬。

　　對(duì)于走私國(guó)家禁止出口的文物的行為，本款根據(jù)情節(jié)輕重規(guī)定了三個(gè)量刑檔次：

　　第一檔刑，對(duì)于走私國(guó)家禁止出口的文物的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條第2款規(guī)定，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：

　　(一)走私國(guó)家禁止出口的二級(jí)文物不滿三件，或者三級(jí)文物三件以上不滿九件的;

　　(二)走私國(guó)家禁止出口的三級(jí)文物不滿三件，且具有造成文物嚴(yán)重毀損或者無(wú)法追回等情節(jié)的。

　　第二檔刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處l0年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條第3款規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

　　(一)走私國(guó)家禁止出口的一級(jí)文物一件以上，或者二級(jí)文物三件以上，或者三級(jí)文物九件以上的;

　　(二)走私國(guó)家禁止出口的文物達(dá)到第二款第一項(xiàng)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且屬于犯罪集團(tuán)的首要分子，使用特種車輛從事走私活動(dòng)，或者造成文物嚴(yán)重毀損、無(wú)法追回等情形的。

　　第三檔刑，情節(jié)較輕的，處5年以下有期徒刑，并處罰金。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條第1款規(guī)定，走私國(guó)家禁止出口的三級(jí)文物二件以下的，可以認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　立法理由

　　走私犯罪直接侵犯國(guó)家的外貿(mào)監(jiān)管制度，嚴(yán)重影響國(guó)家的關(guān)稅征收、資金積累，沖擊國(guó)內(nèi)市場(chǎng)，具有很大的社會(huì)危害性。世界各國(guó)刑法都有關(guān)于走私罪的規(guī)定。1997年《刑法》在第151條中以具體列舉的方式對(duì)走私國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品的犯罪作了專門規(guī)定，包括走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。對(duì)走私所列舉的違禁貨物、物品以外的普通貨物、物品的，則按照偷逃關(guān)稅的數(shù)額定罪量刑。

　　1997年《刑法》實(shí)施后，有關(guān)部門提出，除了刑法所具體列舉的禁止進(jìn)出口的貨物、物品外，國(guó)家還根據(jù)維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)公共利益的需要，規(guī)定了其他一些禁止進(jìn)出口的貨物、物品，如禁止進(jìn)口來(lái)自疫區(qū)的動(dòng)植物及其制品、禁止出口古植物化石等。對(duì)走私這類國(guó)家明令禁止進(jìn)出口的貨物、物品的，應(yīng)直接定為犯罪，不應(yīng)也無(wú)法同走私普通貨物、物品一樣，按其偷逃關(guān)稅的數(shù)額定罪量刑。為適應(yīng)懲治這類危害較大的走私行為的需要，2009年2月28日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)的《刑法修正案(七)》對(duì)刑法第151條第3款的規(guī)定作適當(dāng)修改，增加走私“國(guó)家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品”的犯罪及刑事責(zé)任的規(guī)定。

　　中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革要求進(jìn)一步落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，完善死刑法律規(guī)定，適當(dāng)減少死刑罪名，調(diào)整死刑與無(wú)期徒刑、有期徒刑之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系。各有關(guān)方面反復(fù)研究，一致認(rèn)為，我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)總體上能夠適應(yīng)當(dāng)前懲治犯罪、教育改造罪犯、預(yù)防和減少犯罪的需要。但在實(shí)際執(zhí)行中也存在死刑偏重、生刑偏輕等問(wèn)題，需要通過(guò)修改刑法適當(dāng)調(diào)整。

　　一是，刑法規(guī)定的死刑罪名較多，共68個(gè)，從司法實(shí)踐看，有些罪名較少適用或基本未適用過(guò)，可以適當(dāng)減少。

　　二是，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展實(shí)際，適當(dāng)取消一些經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑，不會(huì)給我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定大局和治安形勢(shì)帶來(lái)負(fù)面影響。針對(duì)上述情況，《刑法修正案(八)》取消了近年來(lái)較少適用或基本未適用過(guò)的13個(gè)經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪的死刑。具體是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪。以上取消的l3個(gè)死刑罪名，占死刑罪名總數(shù)的19.1%。

　　根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，本條作了兩處修改：

　　第一，取消走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪的死刑規(guī)定。

　　第二，對(duì)走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪取消死刑后，相應(yīng)調(diào)整了這類犯罪的處刑，將原“處五年以上有期徒刑”的規(guī)定修改為“五年以上十年以下有期徒刑”，將原“無(wú)期徒刑”的規(guī)定修改為“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑”。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念

　　走私文物罪，是指違反海關(guān)法規(guī)、逃避海關(guān)監(jiān)管，非法攜帶、運(yùn)輸、郵寄、國(guó)家禁止出口的文物出入國(guó)(邊)境的行為。

　　二、走私文物罪構(gòu)成要件

　　(一)客體要件

　　本罪所侵害的客體是國(guó)家對(duì)外貿(mào)易管理，具體是其中的禁止出口制度。犯罪對(duì)象是國(guó)家禁止出口的文物。所謂文物，是指遺存于社會(huì)、埋藏于地下、水下具有歷史、科學(xué)、藝術(shù)價(jià)值的人類的歷史文化遺物。根據(jù)《文物保護(hù)法》第2條的規(guī)定，文物具體包括：

　　(1)具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的古文化遺址、古建筑、石窟寺和石刻;

　　(2)與重大歷史事件、革命運(yùn)動(dòng)和著名人物有關(guān)的、具有重要的紀(jì)念意義、教育意義和史料價(jià)值的建筑物、遺址、紀(jì)念物;

　　(3)歷史上各時(shí)代珍貴的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品;

　　(4)重要的革命文獻(xiàn)資料以及具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的手稿、古舊圖書資料等;

　　(5)反映歷史上各時(shí)代、各民族社會(huì)制度、社會(huì)生產(chǎn)、社會(huì)生活的代表性實(shí)物;

　　(6)具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石和古人類化石等。

　　作為走私對(duì)象的文物并非包括上述所有文物，而只是國(guó)家禁止出口的文物。所謂國(guó)家禁止出口的文物，是指具有重要?dú)v史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的文物。根據(jù)我國(guó)《文物保護(hù)法》的規(guī)定，文物出口和個(gè)人攜帶文物出境，都必須事先向海關(guān)申報(bào)，經(jīng)國(guó)家文化行政管理部門指定的省、自治區(qū)、直轄市文化行政管理部門進(jìn)行鑒定并發(fā)給出口許可證才能出境，具有重要?dú)v史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的文物，除經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)運(yùn)往國(guó)外展覽的外，一律禁止出境。

　　根據(jù)1991年修改的文物保護(hù)法第31條的規(guī)定，任何組織或個(gè)人將收藏的國(guó)家禁止出口的珍貴文物私自出售或者私自贈(zèng)送給外國(guó)人的，以走私論處，但本法第325條已將此行為單獨(dú)立罪，本法實(shí)行后，此行為不再構(gòu)成走私罪。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)督，非法攜帶、運(yùn)輸、郵寄國(guó)家禁止出口的文物出國(guó)(邊)境的行為。其行為方式與走私武器、彈藥罪一致，這里不再贅述，具體可參見有關(guān)介紹。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為一般主體、既可以是單位，亦可以是個(gè)人。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面必須出于故意，即明知為國(guó)家禁止出口的文物仍決意非法攜帶、運(yùn)輸、郵寄出國(guó)(邊)境。過(guò)失不能構(gòu)成本罪。至于其動(dòng)機(jī)可多種多樣、如賣給國(guó)外、贈(zèng)送給國(guó)外之人等，但動(dòng)機(jī)如何不影響本罪成立。

　　認(rèn)定要義

　　一、本罪與非罪的界限

　　區(qū)分走私文物罪與非罪，應(yīng)當(dāng)從主觀方面與客觀方面兩方面把握。在主觀方面，如果行為人沒(méi)有犯罪故意，即行為人不知其攜帶的是文物，或者不知其攜帶的文物是國(guó)家禁止出口的，即使其客觀上具有運(yùn)輸、攜帶或郵寄國(guó)家禁止出口的文物過(guò)境的行為，也不能認(rèn)為其構(gòu)成本罪。從客觀方面看，主要看行為人走私的文物是否屬于國(guó)家禁止出口的文物、根據(jù)《文物保護(hù)法》規(guī)定、文物出口或個(gè)人攜帶文物出境、都必須先向海關(guān)申報(bào)、經(jīng)國(guó)家文化行政管理部門指定的省、自治區(qū)、直轄市文化行政管理部門進(jìn)行鑒定并發(fā)給出口許可憑證才能出境，可見并非所有的文物都禁止出境。如果行為人違反海關(guān)、逃避海關(guān)監(jiān)管、運(yùn)輸、攜帶或郵寄的文物并非國(guó)家禁止出口的，只能認(rèn)為其行為是一般走私行為，而不能認(rèn)為是走私文物罪。

　　并不是凡有走私文物行為的一律以走私犯罪處理。下列情形的可不以走私文物罪論：

　　(1)走私國(guó)家允許進(jìn)口的文物入境的

　　《刑法》第151條第2款只規(guī)定走私國(guó)禁止出口的文物構(gòu)成走私文物罪，而沒(méi)有規(guī)定走私國(guó)家允許進(jìn)口的文物入境的也構(gòu)成走私文物罪，根據(jù)罪刑法定原則，此類行為不以犯罪論。

　　(2)走私非三級(jí)以上文物，且情節(jié)一般的

　　走私一般文物，即不屬于三級(jí)文物以上，情節(jié)一般的，可視為“情節(jié)顯著輕微，不以犯罪論處”，由海關(guān)處以行政處罰。如何把握?根據(jù)《文物解釋》第13條的規(guī)定，五件同級(jí)文物視為一件高一級(jí)文物，但是價(jià)值明顯不相當(dāng)?shù)某狻Ｒ虼耍绻咚轿寮?guó)有館藏一般文物的，可視為走私一件三級(jí)文物、應(yīng)當(dāng)以走私文物罪定罪處罰。如果走私國(guó)有館藏一般文物四件以下的除非有其他情節(jié)，否則視為“情節(jié)顯著輕微，不以犯罪論處”。走私民間收藏的文物的，則根據(jù)文物的數(shù)量、文物部門對(duì)文物的鑒定情況，綜合考慮，決定是否構(gòu)成走私文物罪。根據(jù)《文物解釋》第1條第3款的規(guī)定，走私的文物價(jià)值在五萬(wàn)元以上滿二十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。因此，如果走私的文物是一般文物，且價(jià)值不到五萬(wàn)元的，一般不以犯罪處理。

　　(3)情節(jié)輕微可以不起訴或者免予刑事處罰的

　　為了貫徹落實(shí)“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”，考慮到司法實(shí)踐中的復(fù)雜情況，《文物解釋》第16條規(guī)定了情節(jié)輕微可以不起訴或者免予刑事處罰的情況。根據(jù)該規(guī)定，走私文物情節(jié)輕微不起訴或者免予處罰的條件包括:

　　①達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，這僅指達(dá)到情節(jié)較輕的追究刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，不包括情節(jié)或者結(jié)果加重的情形;

　　②行為人系初犯，并確有悔罪表現(xiàn)的;

　　③未造成實(shí)際損失或者積極挽回?fù)p失，如積極退回或者協(xié)助追回文物未造成文物損毀。

　　根據(jù)《走私解釋》第20條第1款的規(guī)定，在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣國(guó)家禁止出口的文物，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照走私文物罪定罪處罰。這里的內(nèi)海，包括內(nèi)河的入海口水域。

　　二、本罪與倒賣文物罪的界限

　　倒賣文物罪是以牟利為目的，倒賣國(guó)家禁止自由買賣的文物，情節(jié)嚴(yán)重的行為。走私文物罪與倒賣文物罪在犯罪對(duì)象上有一致之處，而且在客觀方面，走私文物罪的行為人一般也有倒賣的行為表現(xiàn)，所以兩罪存在某些相似。但兩罪侵犯的客體不同，走私文物罪客體是國(guó)家的對(duì)外貿(mào)易管制，而倒賣文物罪侵犯的則是國(guó)家的文物管理制度。另外，兩罪在主觀方面表現(xiàn)不同，倒賣文物罪的成立必須要“以牟利為目的”，而走私文物罪的成立對(duì)犯罪目的沒(méi)有要求。在實(shí)踐中、如果行為人往內(nèi)海、領(lǐng)海運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣國(guó)家禁止出口的文物，根據(jù)本法第155條規(guī)定，應(yīng)以走私罪論處，不定倒賣文物罪。

　　三、對(duì)共同犯罪的懲治

　　依照《刑法》第156條的規(guī)定，與走私文物的犯罪分子通謀，為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私文物罪的共犯論處。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　依照《刑法》第151條第2款的規(guī)定，犯走私文物罪的，處5年以上10年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);情節(jié)較輕的，處5年以下有期徒刑，并處罰金。

　　依照《刑法》第151條第4款的規(guī)定，單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本條第2款的規(guī)定處罰。

　　司法機(jī)關(guān)在適用《刑法》第151條第2款、第4款規(guī)定處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下問(wèn)題：

　　1.正確處理好《走私解釋》與《文物解釋》的關(guān)系

　　兩者均系最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布。但前者于2014年9月10日起實(shí)施，后者于2016年1月1日實(shí)施。兩者在量刑標(biāo)準(zhǔn)上有所沖突。根據(jù)《文物解釋》第18條的規(guī)定，之前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。從實(shí)際規(guī)定的內(nèi)容來(lái)看，《文物解釋》就定罪標(biāo)準(zhǔn)對(duì)《走私解釋》作了調(diào)整，因此，應(yīng)當(dāng)以《文物解釋》的規(guī)定為準(zhǔn)。

　　2.正確理解和適用本罪的基本刑

　　本罪的基本刑是五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。這與一般犯罪的基本刑從低往高的順序排列不一樣，也與故意殺人罪從最高死刑往下排列不一樣。本罪是先列基本刑，后列情節(jié)特別嚴(yán)重的，再列情節(jié)較節(jié)的。因此除了司法解釋明確列為“情節(jié)較輕”情形的外，對(duì)構(gòu)成犯罪的，首先考慮在基本刑范圍內(nèi)考慮，然后再考慮是否屬于情節(jié)特別嚴(yán)重、情節(jié)較輕的情形根據(jù)《文物解釋》第1條第2款的規(guī)定，走私國(guó)家禁止出口的二級(jí)文物的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第151條第2款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。另外，根據(jù)《文物解釋》第1條第3款的規(guī)定走私國(guó)家禁止出口的文物，無(wú)法確定文物等，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，可以按照走私的文物價(jià)值定罪量刑。走私的文物價(jià)值在二十萬(wàn)元以上不滿一百萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第151條第2款的規(guī)定以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;文物價(jià)值在一百萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”;文物價(jià)值在五萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　3.正確把握本罪的“情節(jié)較輕”

　　根據(jù)《文物解釋》第1條第2款的規(guī)定，走私國(guó)家禁止出口的三級(jí)文物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。同時(shí)，根據(jù)《文物解釋》第13條的規(guī)定，五件同級(jí)文視為一件高一級(jí)文物，但是價(jià)值明顯不相當(dāng)?shù)某狻Ｒ虼耍绻袨槿俗咚轿寮?jí)以上國(guó)家禁止出口的三級(jí)文物的，一般應(yīng)視為走私國(guó)家禁止出口的二級(jí)文物，依照《刑法》第151條第2款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

　　另外，根據(jù)《文物解釋》第1條第3款的規(guī)定，走私國(guó)家禁止出口的文物，無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的可以按照走私的文物價(jià)值定罪量刑。走私的文物價(jià)值在五萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　4.正確把握本罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

　　根據(jù)《文物解釋》第1條第2款的規(guī)定，走私國(guó)家禁止出口的一級(jí)文物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。同時(shí)，根據(jù)《文物解釋》第13條的規(guī)定，五件同級(jí)文物視為件高一級(jí)文物，但是價(jià)值明顯不相當(dāng)?shù)某狻Ｒ虼耍绻袨槿俗咚轿寮?jí)上國(guó)家禁止出口的二級(jí)文物的，一般應(yīng)視為走私國(guó)家禁止出口的二級(jí)文物，依照《刑法》第151條第2款的規(guī)定，以走私文物罪處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　另外，根據(jù)《文物解釋》第1條第3款的規(guī)定，走私國(guó)家禁止出口的文物，無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，可以按照走私的文物價(jià)值定罪量刑。走私的文物價(jià)值在一百萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第151條第2款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。會(huì)另外需要注意的是，犯本罪達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重的，財(cái)產(chǎn)刑只能判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。這是我國(guó)刑法規(guī)定中對(duì)判處有期徒刑也必須附加適用沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的幾個(gè)少有的規(guī)定之一。也就是說(shuō)，即使主刑是判處十年以上有期徒刑的，也必須附加并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。主刑為無(wú)期徒刑的，更加必須附加并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

　　5.注意《文物解釋》對(duì)定罪量刑的有關(guān)特別規(guī)定

　　(1)根據(jù)《文物解釋》第1條第3款的規(guī)定，走私國(guó)家禁止出口的文物無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，可以按照走私的文物價(jià)值定罪量刑。實(shí)踐中，一個(gè)案件中，如果走私的文物既有文物等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)又有文物價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，并非簡(jiǎn)單地一律根據(jù)處罰重的或者處罰輕的標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑，而是在根據(jù)文物等級(jí)定罪量刑確實(shí)畸輕畸重時(shí)，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，由其根據(jù)全案情節(jié)，準(zhǔn)確判斷犯罪行為的社會(huì)危害性，轉(zhuǎn)而適用文物價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，以確保罰當(dāng)其罪取得更好的裁判效果。

　　(2)根據(jù)《文物解釋》第12條第1款的規(guī)定，針對(duì)不可移動(dòng)文物整體實(shí)施走私行為的，根據(jù)所屬不可移動(dòng)文物的級(jí)，依照相應(yīng)的規(guī)定定罪量刑：

　　①尚未被確定為文物保護(hù)單位的不可移動(dòng)文物，適用一般文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　②市、縣級(jí)文物保護(hù)單位，適用三級(jí)文物定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　③全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位，適用二級(jí)以上文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　針對(duì)不可移動(dòng)文物中的建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等實(shí)施走私行為的，根據(jù)建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等文物本身的等級(jí)或者價(jià)值，依照相應(yīng)的規(guī)定定罪量刑。建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等所屬不可移動(dòng)文物的等級(jí)，應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)予以考慮。

　　(3)根據(jù)《文物解釋》第13條的規(guī)定，案件涉及不同等級(jí)的文物的，按照高級(jí)別文物的量刑幅度量刑;有多件同級(jí)文物的，五件同級(jí)文物視為一件高一級(jí)文物，但是價(jià)值明顯不相當(dāng)?shù)某狻?jù)此，可以認(rèn)為，五件同級(jí)文物視為一件高一級(jí)文物是一般原則，但并絕對(duì)原則。依照此方法，如果出現(xiàn)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，可以按照走私文物的價(jià)值定罪量刑。

　　6.武裝掩護(hù)走私文物或者以暴力、威脅方法抗拒緝私的處理

　　依照《刑法》第157條第1款的規(guī)定，武裝掩護(hù)走私文物的，在《刑法》第151條第1款規(guī)定的法定刑的幅度內(nèi)從重處罰。行為人所攜帶的武器無(wú)論是否使用，均應(yīng)按照《刑法》第151條第1款的規(guī)定處罰。照依照《刑法》第157條第2款的規(guī)定，以力、威脅方法抗拒緝私的以走私罪和《刑法》第277條規(guī)定的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

　　7.關(guān)于量刑規(guī)范化

　　《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》對(duì)走私文物罪的量刑并未作出規(guī)定，這主要是由于此類案件在司法實(shí)中的發(fā)案率不高，最高司法機(jī)關(guān)還未能總結(jié)出一套比較完整的量刑規(guī)范化方案，有待于在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上再作出詳細(xì)的規(guī)定。在此之前，各高級(jí)法院可以根據(jù)各地的社會(huì)治安狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等因素，制定適合本省、自治區(qū)、直轄市實(shí)際情況的量刑規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)。在有關(guān)規(guī)定出臺(tái)前，司法人員當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定判處刑罰。

　　解釋性文件

　　最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(2016年1月1日施行 法釋〔2015〕23號(hào))

　　【延伸閱讀】《關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用

　　第一條 刑法第一百五十一條規(guī)定的“國(guó)家禁止出口的文物”，依照《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》規(guī)定的“國(guó)家禁止出境的文物”的范圍認(rèn)定。

　　走私國(guó)家禁止出口的二級(jí)文物的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;走私國(guó)家禁止出口的一級(jí)文物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”;走私國(guó)家禁止出口的三級(jí)文物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　走私國(guó)家禁止出口的文物，無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，可以按照走私的文物價(jià)值定罪量刑。走私的文物價(jià)值在二十萬(wàn)元以上不滿一百萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條第二款的規(guī)定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;文物價(jià)值在一百萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”;文物價(jià)值在五萬(wàn)元以上不滿二十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十一條第二款規(guī)定的“情節(jié)較輕”。

　　......

　　第十一條 單位實(shí)施走私文物、倒賣文物等行為，構(gòu)成犯罪的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)自然人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰，并對(duì)單位判處罰金。

　　公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等單位實(shí)施盜竊文物，故意損毀文物、名勝古跡，過(guò)失損毀文物，盜掘古文化遺址、古墓葬等行為的，依照本解釋規(guī)定的相應(yīng)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，追究組織者、策劃者、實(shí)施者的刑事責(zé)任。

　　第十二條 針對(duì)不可移動(dòng)文物整體實(shí)施走私、盜竊、倒賣等行為的，根據(jù)所屬不可移動(dòng)文物的等級(jí)，依照本解釋第一條、第二條、第六條的規(guī)定定罪量刑：

　　(一)尚未被確定為文物保護(hù)單位的不可移動(dòng)文物，適用一般文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　(二)市、縣級(jí)文物保護(hù)單位，適用三級(jí)文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn);

　　(三)全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位，適用二級(jí)以上文物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

　　針對(duì)不可移動(dòng)文物中的建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等實(shí)施走私、盜竊、倒賣等行為的，根據(jù)建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等文物本身的等級(jí)或者價(jià)值，依照本解釋第一條、第二條、第六條的規(guī)定定罪量刑。建筑構(gòu)件、壁畫、雕塑、石刻等所屬不可移動(dòng)文物的等級(jí)，應(yīng)當(dāng)作為量刑情節(jié)予以考慮。

　　第十三條 案件涉及不同等級(jí)的文物的，按照高級(jí)別文物的量刑幅度量刑;有多件同級(jí)文物的，五件同級(jí)文物視為一件高一級(jí)文物，但是價(jià)值明顯不相當(dāng)?shù)某狻?/p>

　　第十四條 依照文物價(jià)值定罪量刑的，根據(jù)涉案文物的有效價(jià)格證明認(rèn)定文物價(jià)值;無(wú)有效價(jià)格證明，或者根據(jù)價(jià)格證明認(rèn)定明顯不合理的，根據(jù)銷贓數(shù)額認(rèn)定，或者結(jié)合本解釋第十五條規(guī)定的鑒定意見、報(bào)告認(rèn)定。

　　第十五條 在行為人實(shí)施有關(guān)行為前，文物行政部門已對(duì)涉案文物及其等級(jí)作出認(rèn)定的，可以直接對(duì)有關(guān)案件事實(shí)作出認(rèn)定。

　　對(duì)案件涉及的有關(guān)文物鑒定、價(jià)值認(rèn)定等專門性問(wèn)題難以確定的，由司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，或者由國(guó)務(wù)院文物行政部門指定的機(jī)構(gòu)出具報(bào)告。其中，對(duì)于文物價(jià)值，也可以由有關(guān)價(jià)格認(rèn)證機(jī)構(gòu)作出價(jià)格認(rèn)證并出具報(bào)告。

　　第十六條 實(shí)施本解釋第一條、第二條、第六條至第九條規(guī)定的行為，雖已達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極退回或者協(xié)助追回文物，未造成文物損毀，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。

　　實(shí)施本解釋第三條至第五條規(guī)定的行為，雖已達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人系初犯，積極賠償損失，并確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰。

　　第十七條 走私、盜竊、損毀、倒賣、盜掘或者非法轉(zhuǎn)讓具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石的，依照刑法和本解釋的有關(guān)規(guī)定定罪量刑。

　　全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法》有關(guān)文物的規(guī)定適用于具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石的解釋(2005年12月29日施行)

　　(2005年12月29日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò))

　　全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)根據(jù)司法實(shí)踐中遇到的情況，討論了關(guān)于走私、盜竊、損毀、倒賣或者非法轉(zhuǎn)讓具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石的行為適用刑法有關(guān)規(guī)定的問(wèn)題，解釋如下：

　　刑法有關(guān)文物的規(guī)定，適用于具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石。

　　現(xiàn)予公告。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于印發(fā)《辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》的通知(2002年7月8日施行 法〔2002〕139號(hào))

　　五、關(guān)于走私犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認(rèn)定問(wèn)題

　　行為人明知自己的行為違反國(guó)家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國(guó)家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為具有走私的主觀故意。

　　走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“明知”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：

　　(一)逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國(guó)家禁止進(jìn)出境的貨物、物品的;

　　(二)用特制的設(shè)備或者運(yùn)輸工具走私貨物、物品的;

　　(三)未經(jīng)海關(guān)同意，在非設(shè)關(guān)的碼頭、海(河)岸、陸路邊境等地點(diǎn)，運(yùn)輸(駁載)、收購(gòu)或者販賣非法進(jìn)出境貨物、物品的;

　　(四)提供虛假的合同、發(fā)票、證明等商業(yè)單證委托他人辦理通關(guān)手續(xù)的;

　　(五)以明顯低于貨物正常進(jìn)(出)口的應(yīng)繳稅額委托他人代理進(jìn)(出)口業(yè)務(wù)的;

　　(六)曾因同一種走私行為受過(guò)刑事處罰或者行政處罰的;

　　(七)其他有證據(jù)證明的情形。

　　六、關(guān)于行為人對(duì)其走私的具體對(duì)象不明確的案件的處理問(wèn)題

　　走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對(duì)其走私的具體對(duì)象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際的走私對(duì)象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對(duì)走私對(duì)象發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，可以從輕處罰。

　　七、關(guān)于走私珍貴動(dòng)物制品行為的處罰問(wèn)題

　　走私珍貴動(dòng)物制品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第一百五十一條第二、四、五款和《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第四條的有關(guān)規(guī)定予以處罰，但同時(shí)具有下列情形，情節(jié)較輕的，一般不以犯罪論處：

　　(一)珍貴動(dòng)物制品購(gòu)買地允許交易;

　　(二)入境人員為留作紀(jì)念或者作為禮品而攜帶珍貴動(dòng)物制品進(jìn)境，不具有牟利目的的。

　　同時(shí)具有上述兩種情形，達(dá)到《解釋》第四條第三款規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)的，一般處五年以下有期徒刑，并處罰金;達(dá)到《解釋》第四條第四款規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)的，一般處五年以上有期徒刑，并處罰金。

　　......

　　十五、關(guān)于刑法第一百五十六條規(guī)定的“與走私罪犯通謀”的理解問(wèn)題

　　通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認(rèn)定為通謀：

　　(一)對(duì)明知他人從事走私活動(dòng)而同意為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、海關(guān)單證，提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的;

　　(二)多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項(xiàng)幫助的。

　　......

　　十八、關(guān)于單位走私犯罪及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的認(rèn)定問(wèn)題

　　具備下列特征的，可以認(rèn)定為單位走私犯罪：

　　(1)以單位的名義實(shí)施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員決定、同意;

　　(2)為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有。

　　依照《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者個(gè)人設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。單位是否以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，應(yīng)根據(jù)單位實(shí)施走私行為的次數(shù)、頻度、持續(xù)時(shí)間、單位進(jìn)行合法經(jīng)營(yíng)的狀況等因素綜合考慮認(rèn)定。

　　根據(jù)單位人員在單位走私犯罪活動(dòng)中所發(fā)揮的不同作用，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以確定為一人或者數(shù)人。對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派而積極參與實(shí)施走私犯罪行為的人員，如果其行為在走私犯罪的主要環(huán)節(jié)起重要作用的，可以認(rèn)定為單位犯罪的直接責(zé)任人員。

　　十九、關(guān)于單位走私犯罪后發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組情形以及單位被依法注銷、宣告破產(chǎn)等情況下，如何追究刑事責(zé)任的問(wèn)題

　　單位走私犯罪后，單位發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組等情況的，只要承受該單位權(quán)利義務(wù)的單位存在，應(yīng)當(dāng)追究單位走私犯罪的刑事責(zé)任。走私單位發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組后，原單位名稱發(fā)生更改的，仍以原單位(名稱)作為被告單位。承受原單位權(quán)利義務(wù)的單位法定代表人或者負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。

　　單位走私犯罪后，發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組情形，以及被發(fā)生注銷、宣告破產(chǎn)等情況的，無(wú)論承受該單位權(quán)利義務(wù)的單位是否存在，均應(yīng)追究原單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

　　人民法院對(duì)原走私單位判處罰金的，應(yīng)當(dāng)將承受原單位權(quán)利義務(wù)的單位作為被執(zhí)行人。罰金超出新單位所承受的財(cái)產(chǎn)的，可在執(zhí)行中予以減除。

　　二十一、關(guān)于單位走私犯罪案件自首的認(rèn)定問(wèn)題

　　在辦理單位走私犯罪案件中，對(duì)單位集體決定自首的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位自首。認(rèn)定單位自首后，如實(shí)交代主要犯罪事實(shí)的單位負(fù)責(zé)的其他主管人員和其他直接責(zé)任人員，可視為自首，但對(duì)拒不交代主要犯罪事實(shí)或逃避法律追究的人員，不以自首論。

　　二十二、關(guān)于共同走私犯罪案件如何判處罰金刑問(wèn)題

　　審理共同走私犯罪案件時(shí)，對(duì)各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃應(yīng)繳稅額的一倍以上五倍以下。

　　二十三、關(guān)于走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理問(wèn)題

　　在辦理走私犯罪案件過(guò)程中，對(duì)發(fā)現(xiàn)的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)追繳，依法予以查扣、凍結(jié)。在移送審查起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)將扣押物品文件清單、凍結(jié)存款證明文件等材料隨案移送，對(duì)于扣押的危險(xiǎn)品或者鮮活、易腐、易失效、易貶值等不宜長(zhǎng)期保存的貨物、物品，已經(jīng)依法先行變賣、拍賣的，應(yīng)當(dāng)隨案移送變賣、拍賣物品清單及原物的照片或者錄像資料;人民檢察院在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)將上述扣押物品文件清單、凍結(jié)存款證明和變賣、拍賣物品清單一并移送;人民法院在判決走私罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)隨案清單、證明文件中載明的款、物審查確認(rèn)并依法判決予以追繳、沒(méi)收;海關(guān)根據(jù)人民法院的判決和海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定予以處理，上繳中央國(guó)庫(kù)。

　　二十四、關(guān)于走私貨物、物品無(wú)法扣押或者不便扣押情況下走私違法所得的追繳問(wèn)題

　　在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，對(duì)于走私貨物、物品因流入國(guó)內(nèi)市場(chǎng)或者投入使用，致使走私貨物、物品無(wú)法扣押或者不便扣押的，應(yīng)當(dāng)按照走私貨物、物品的進(jìn)出口完稅價(jià)格認(rèn)定違法所得予以追繳;走私貨物、物品實(shí)際銷售價(jià)格高于進(jìn)出口完稅價(jià)格的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際銷售價(jià)格認(rèn)定違法所得予以追繳。

　　證據(jù)規(guī)格

　　第一百五十一條第二款 證據(jù)規(guī)格

　　走私文物罪

　　(一)犯罪嫌疑人供述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.走私文物的動(dòng)機(jī)目的、預(yù)謀情況時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、經(jīng)過(guò)、后果等;

　　3.走私文物的數(shù)量、特征、種類、價(jià)格、存放的地點(diǎn)、去向、有無(wú)知情人;

　　4.是否故意違反海關(guān)法規(guī)，采取隱瞞、偽報(bào)、蒙混等手段，逃避海關(guān)監(jiān)督、檢查，擅自銷售的貨物、物品是否海關(guān)監(jiān)管的保稅、特定減免稅的貨物、物品;

　　5.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

　　(二)證人證言

　　1.偵查、海關(guān)、緝私、邊卡等人員的證言;

　　2.知情人、會(huì)計(jì)、出納、銀行、信貸人員的證言;

　　3.收購(gòu)、販賣、運(yùn)輸、保管人員的證言;

　　4.單位犯罪的，收集參與人員、單位領(lǐng)導(dǎo)的證言。

　　(三)物證、書證

　　1.作案工具，如汽車、船、郵件、集裝箱、包裝物等實(shí)物和照片;

　　2.被走私的文物的實(shí)物、照片;

　　3.收據(jù)、發(fā)票、帳簿、支票、匯票、書信、電話記錄等;

　　4.被走私文物的商檢單證、進(jìn)出口許可證、包裹單、托運(yùn)單、郵寄憑證等。

　　(四)鑒定意見

　　1.文物的鑒定結(jié)論;

　　2.會(huì)計(jì)鑒定、審計(jì)鑒定等;

　　3.文檢鑒定;

　　4.價(jià)值評(píng)估鑒定。

　　(五)勘驗(yàn)、檢查筆錄

　　1.現(xiàn)場(chǎng)勘查圖、現(xiàn)場(chǎng)照片等;

　　2.作案工具等物證現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查筆錄和照片。

　　(六)視聽資料、電子數(shù)據(jù)

　　監(jiān)控錄像、錄音、電子數(shù)據(jù)等。

　　(七)其他證據(jù)材料

　　1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說(shuō)明等有效法律文件;

　　2.犯罪嫌疑人(單位)的身份材料，包括企業(yè)法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法人工商注冊(cè)登記證明、法人單位性質(zhì)證明、稅務(wù)登記證明、單位代碼等;法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員、其它直接責(zé)任人員在單位的任職、職責(zé)、權(quán)限等證明材料;

　　3.抓獲經(jīng)過(guò)、出警經(jīng)過(guò)、報(bào)案材料等。

　　地方規(guī)定

　　江西省刑事立案量刑標(biāo)準(zhǔn)(2019.12.5更新)

　　走私文物罪(刑法第151條第二款)【19】

　　(一)走私國(guó)家禁止出口的三級(jí)文物的，屬于“情節(jié)較輕”，應(yīng)予立案追訴，處五年以下有期徒刑，并處罰金。

　　無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，走私文物價(jià)值在5萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元的，屬于“情節(jié)較輕”。

　　(二)走私國(guó)家禁止出口的二級(jí)文物的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;

　　無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，走私的文物價(jià)值在20萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金

　　(三)走私國(guó)家禁止出口的一級(jí)文物的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn);

　　無(wú)法確定文物等級(jí)，或者按照文物等級(jí)定罪量刑明顯過(guò)輕或者過(guò)重的，走私的文物價(jià)值在100萬(wàn)元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”;

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第416號(hào) 蓑口則義走私文物案

　　【摘要】

　　1.如何認(rèn)定走私古生物化石行為的性質(zhì)?

　　2.如何對(duì)被認(rèn)定為走私文物罪的走私古生物化石的行為量刑?

　　3.形式不符合規(guī)定的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)?

　　蓑口則義走私文物案

　　一、基本案情

　　北京市檢察二分院指控：蓑準(zhǔn)備乘坐航班前往日本，并選擇無(wú)申報(bào)通道出境，在機(jī)場(chǎng)海關(guān)旅檢處工作人員對(duì)其行李進(jìn)行檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)裝有大量化石，部分化石疑似文物，經(jīng)有關(guān)部門對(duì)上述化石進(jìn)行鑒定，該批化石中有9件視同國(guó)家一級(jí)文物，有76件視同國(guó)家二級(jí)文物，有11件視同國(guó)家三級(jí)文物。 公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為其行為已構(gòu)成走私文物罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重，向法院提起公訴。

　　蓑辯解稱其沒(méi)有走私故意。蓑的辯護(hù)人認(rèn)為：蓑是在北京市潘家園舊貨市場(chǎng)購(gòu)買的化石，不知道中國(guó)有關(guān)化石分級(jí)的情況，其選擇無(wú)申報(bào)通道不是出于逃避海關(guān)監(jiān)管的目的，沒(méi)有走私文物的故意，公訴機(jī)關(guān)指控蓑具有走私文物的故意證據(jù)不足;古生物化石不是文物，攜帶古生物化石出境不等于走私文物，將走私古生物化石的行為認(rèn)定為走私文物罪沒(méi)有法律依據(jù)，蓑的行為不構(gòu)成走私文物罪;國(guó)家文物局出具的鑒定結(jié)論不符合有關(guān)司法鑒定文書的形式要件，不具有法律效力;蓑的行為不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。

　　法院經(jīng)公開審理查明：被告人蓑未經(jīng)申報(bào)，攜帶分裝在兩個(gè)行李箱中的一批古生物化石，準(zhǔn)備從機(jī)場(chǎng)海關(guān)出境。海關(guān)關(guān)員當(dāng)場(chǎng)將蓑查獲。經(jīng)鑒定，蓑攜帶的古生物化石中有一件古脊椎動(dòng)物化石視同國(guó)家二級(jí)文物，一件古脊椎動(dòng)物化石視同國(guó)家三級(jí)文物。

　　法院認(rèn)為：蓑所提其沒(méi)有走私文物故意的辯解及其辯護(hù)人所提蓑是在北京市潘家園舊貨市場(chǎng)購(gòu)買的化石，不知道中國(guó)有關(guān)化石分級(jí)的情況，其選擇無(wú)申報(bào)通道出境不是出于逃避海關(guān)監(jiān)管的目的，沒(méi)有走私文物的故意，公訴機(jī)關(guān)指控蓑具有走私文物的故意證據(jù)不足的辯護(hù)意見，經(jīng)查，蓑多次出入我邊境，我相關(guān)法律明確規(guī)定，所有出境文物在出境時(shí)須向海關(guān)申報(bào)，北京海關(guān)亦在出境通道處明示文物出境須申報(bào)，并在須申報(bào)物品展示柜中陳列了化石樣品，蓑?qū)ι鲜鲆?guī)定和要求應(yīng)當(dāng)了解。其攜帶大量古生物化石選擇無(wú)申報(bào)通道出境，顯系逃避海關(guān)監(jiān)管，具有走私古生物化石的故意。至于蓑通過(guò)何種途徑取得化石，其是否明確知道中國(guó)化石分級(jí)的情況，均不影響對(duì)其走私古生物化石的故意和行為的認(rèn)定。蓑及其辯護(hù)人的上述辯解及辯護(hù)意見缺乏事實(shí)依據(jù)，不能成立，不予采納。

　　蓑的辯護(hù)人所提國(guó)家文物局國(guó)家文物鑒定委員會(huì)出具的《鑒定結(jié)論》不符合有關(guān)司法鑒定文書的形式要件，不具有法律效力的辯護(hù)意見，經(jīng)查，依據(jù)我國(guó)的有關(guān)法律法規(guī)，文物鑒定屬于專業(yè)鑒定，有關(guān)文物認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和辦法，應(yīng)由國(guó)務(wù)院文物行政部門制定，并非完全依照有關(guān)司法鑒定程序進(jìn)行，中華人民共和國(guó)國(guó)家文物局國(guó)家文物鑒定委員會(huì)依據(jù)文物鑒定的有關(guān)程序以鑒定委員會(huì)名義出具的鑒定結(jié)論雖然在形式上與司法鑒定結(jié)論的形式存在差別，但不影響鑒定結(jié)論的法律效力。辯護(hù)人的上述意見不能成立，不予采納。

　　蓑的辯護(hù)人所提古生物化石不是文物，攜帶古生物化石出境不等于走私文物，將走私古生物化石的行為認(rèn)定為走私文物罪沒(méi)有法律依據(jù)，蓑的行為不構(gòu)成走私文物罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，《文物保護(hù)法》第二條第三款明確規(guī)定，具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石和古人類化石同文物一樣受國(guó)家保護(hù)，故走私上述兩種化石即屬于走私文物。蓑走私的古生物化石中有一件視同國(guó)家二級(jí)文物的古脊椎動(dòng)物化石和一件視同國(guó)家三級(jí)文物的古脊椎動(dòng)物化石，其行為已構(gòu)成走私文物罪。辯護(hù)人所提將走私古生物化石的行為認(rèn)定為走私文物罪沒(méi)有法律依據(jù)的辯護(hù)意見，本院不予采納。而蓑走私的其他古生物化石，依據(jù)罪刑法定原則，不宜按走私文物處理，對(duì)于辯護(hù)人辯護(hù)意見中的合理部分，酌予采納。

　　蓑的辯護(hù)人所提蓑的行為不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重的辯護(hù)意見，經(jīng)查，蓑走私視同國(guó)家二級(jí)文物和視同國(guó)家三級(jí)文物的狼鰭魚化石三尾及擬蜉蝣和小型恐龍頭骨各一件，不屬于走私文物情節(jié)特別嚴(yán)重，此節(jié)辯護(hù)意見成立，予以采納。

　　蓑在我領(lǐng)域內(nèi)，違反我海關(guān)法規(guī)和我文物保護(hù)法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，攜帶視同文物的古脊椎動(dòng)物化石出境，其行為已構(gòu)成走私文物罪，依法應(yīng)予懲處。北京市檢察二分院指控蓑犯走私文物罪的基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立，但指控蓑走私文物的數(shù)量有誤且認(rèn)定蓑走私文物犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重不當(dāng)，予以糾正。據(jù)此，法院依照《刑法》第六條第一款、第三款、第151條第二款、第52條、第53條、第35條、第61條、第64條之規(guī)定，判決：

　　(一)蓑犯走私文物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金七萬(wàn)元，附加驅(qū)逐出境。

　　(二)在案扣押的古生物化石予以沒(méi)收。

　　(三)在案扣押的二萬(wàn)一千八百五十元和日元七十二萬(wàn)元并人罰金項(xiàng)執(zhí)行。

　　一審宣判后，在法定期限內(nèi)，被告人未提起上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未提起抗訴，判決發(fā)生法律效力。

　　二、主要問(wèn)題

　　1.如何認(rèn)定走私古生物化石行為的性質(zhì)?

　　2.如何對(duì)被認(rèn)定為走私文物罪的走私古生物化石的行為量刑?

　　3.形式不符合規(guī)定的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)?

　　三、裁判理由

　　(一)如何認(rèn)定走私古生物化石行為的性質(zhì)。

　　本案審理中，對(duì)于走私古生物化石的行為如何定性存在爭(zhēng)議：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，古生物化石不是文物，不能成為走私文物罪的犯罪對(duì)象，從罪刑法定原則出發(fā)，走私古生物化石的行為不可能構(gòu)成走私文物罪，這是本案辯方所持的觀點(diǎn);第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，古生物化石雖不是文物，但其珍貴程度不亞于文物，應(yīng)受到與文物同樣的刑法保護(hù)，國(guó)家文物局的鑒定亦確認(rèn)了本案涉及的大量古生物化石可以分別視同為國(guó)家一、二、三級(jí)文物，故古生物化石可以視同為文物予以保護(hù)，可以成為走私文物罪的犯罪對(duì)象，這是本案控方所持的觀點(diǎn);第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，古生物化石不是文物，能否視同為文物，與文物受同樣的刑法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定予以確定。我們同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：

　　1.古生物化石不是文物。

　　一般認(rèn)為，文物是歷史遺留下來(lái)的在人類文化發(fā)展史上有價(jià)值的東西，是人類通過(guò)自身活動(dòng)所形成的、反映人類社會(huì)一定時(shí)期的歷史文化風(fēng)貌、對(duì)研究人類文明發(fā)展史具有研究?jī)r(jià)值的物品。物品只有經(jīng)過(guò)了修飾、加工等人類活動(dòng)才有可能成為文物。而古生物化石則是古代生物的遺體或遺跡埋藏在地層中，在自然力作用下，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的時(shí)間演化變成的化石，化石的形成與人類活動(dòng)無(wú)關(guān)。從本質(zhì)上看，古生物化石，同石油、煤炭等一樣，是一種自然資源。

　　從我國(guó)管理和保護(hù)古生物化石的有關(guān)規(guī)定也可以得出古生物化石不是文物的結(jié)論。在我國(guó)，負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理古生物化石的行政主管部門是國(guó)土資源部及地方各級(jí)政府地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門，而負(fù)責(zé)監(jiān)督、管理和保護(hù)文物的行政主管部門則是國(guó)家文物局及地方各級(jí)文物行政主管部門。可見，古生物化石是作為一種自然資源而不是作為文物加以管理和保護(hù)的。國(guó)土資源部于1999年下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)古生物化石保護(hù)的通知》第一條也明確指出，“古生物化石是人類史前地質(zhì)歷史時(shí)期賦存于地層中的生物遺體和活動(dòng)遺跡，包括植物、無(wú)脊椎動(dòng)物等化石及其遺跡化石。古生物化石是重要的地質(zhì)遺跡，它有別于文物，是我國(guó)寶貴的、不可再生的自然遺產(chǎn)，具有極高的科學(xué)研究?jī)r(jià)值”。

　　綜上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行為不能簡(jiǎn)單地等同于走私文物的行為。

　　2.古生物化石能否同文物一樣受到保護(hù)應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定予以確認(rèn)。

　　雖然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行為就一概不能認(rèn)定為走私文物罪呢?是否古生物化石就不能與文物一樣受刑法保護(hù)呢?答案是否定的。

　　這里首先需要明確的是，一個(gè)語(yǔ)詞在刑法中設(shè)定時(shí)的含義、適用范圍與實(shí)際生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是專指具有貸款、透支功能的銀行卡，不包括沒(méi)有透支功能的借記卡，而全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》則將刑法中的信用卡明確為具有一項(xiàng)或多項(xiàng)金融功能的銀行卡，包括了貸記卡、借記卡等。因此，我們?cè)诖_定刑法中某個(gè)語(yǔ)詞的含義和范圍時(shí)，首先應(yīng)依據(jù)刑法或相應(yīng)立法、司法解釋的相關(guān)規(guī)定予以確定，因?yàn)檫@是對(duì)刑法中語(yǔ)詞最直接、最明確的解釋;在刑法或相應(yīng)立法、司法解釋無(wú)相應(yīng)規(guī)定但其他法律、法規(guī)有明確規(guī)定時(shí)，就應(yīng)以其他法律、法規(guī)的規(guī)定為參照來(lái)明確該語(yǔ)詞的含義及范圍，這對(duì)于確定一些專業(yè)性比較強(qiáng)的語(yǔ)詞的含義及范圍尤為重要;只有當(dāng)缺乏上述規(guī)定時(shí)，方可在通常含義的基礎(chǔ)上，結(jié)合有關(guān)立法精神和刑法基本原理，來(lái)確定該語(yǔ)詞在刑法中的具體含義。因此，在理解走私文物罪中“文物”這個(gè)語(yǔ)詞的含義及范圍時(shí)，我們首先應(yīng)當(dāng)找尋有無(wú)法律對(duì)此作了相應(yīng)規(guī)定。作為劃定“文物”范圍或視同為“文物”、與“文物”受同樣保護(hù)的其他物品范圍的法律依據(jù)，自然是文物保護(hù)法。作為規(guī)定文物管理、保護(hù)的專門性法律，文物保護(hù)法明確規(guī)定了受國(guó)家保護(hù)的文物的范圍及相應(yīng)制度，同時(shí)，也明確了與文物一樣受國(guó)家保護(hù)的物品的范圍。該法第二條在第一款規(guī)定受國(guó)家保護(hù)的文物的范圍的同時(shí)，在第三款規(guī)定，“具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石和古人類化石同文物一樣受國(guó)家保護(hù)”。“同文物一樣受國(guó)家保護(hù)”就意味著上述化石在保護(hù)價(jià)值上被國(guó)家視同為文物，在保護(hù)方式上享受與文物同等的待遇，不僅同等地受行政保護(hù)，而且同等地受刑法保護(hù)，這是因?yàn)檫@些化石反映了生物的進(jìn)化進(jìn)程，對(duì)研究自然界物種起源及其演變、進(jìn)化具有重要的科學(xué)價(jià)值。所有以文物為對(duì)象的文物犯罪行為，如果行為針對(duì)的是上述化石，同樣也構(gòu)成文物犯罪行為，如走私文物罪雖然是以文物為犯罪對(duì)象，但如果走私的對(duì)象是上述化石，同樣可構(gòu)成走私文物罪。這一點(diǎn)已得到立法解釋的支持，2005年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)文物的規(guī)定適用于其有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石的解釋》指出，“刑法有關(guān)文物的規(guī)定，適用于具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石、古人類化石”。

　　須明確的是，并不是所有古生物化石都適用刑法有關(guān)文物的規(guī)定。古生物化石包括植物化石、非脊椎動(dòng)物化石、脊椎動(dòng)物化石和古人類化石以及生物活動(dòng)所形成的遺跡化石。雖然古生物化石都受國(guó)家保護(hù)，但不同的古生物化石受保護(hù)的程度不盡相同，根據(jù)文物保護(hù)法的規(guī)定，具有科學(xué)價(jià)值的古脊椎動(dòng)物化石和古人類化石受到同文物一樣程度的保護(hù)，至于其他的古生物化石，根據(jù)國(guó)土資源部《關(guān)于加強(qiáng)古生物化石保護(hù)的通知》和《古生物化石管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，則比照礦產(chǎn)資源進(jìn)行保護(hù)，因此，走私古生物化石的行為能否構(gòu)成走私文物罪，關(guān)鍵要看古生物化石的種類。依據(jù)文物保護(hù)法的規(guī)定，只有走私古脊椎動(dòng)物化石或古人類化石才能以走私文物罪定罪處罰，而走私其他古生物化石，即便這些古生物化石可能更為珍貴，科學(xué)研究?jī)r(jià)值可能更高，也不能以走私文物罪定罪處罰。

　　本案中，蓑涉嫌走私的古生物化石共計(jì)149件，經(jīng)國(guó)家文物局鑒定，其中：澄江生物群化石111件(6件視同一級(jí)文物，71件視同二級(jí)文物，10件視同三級(jí)文物)，脊椎動(dòng)物化石26件(1件視同二級(jí)文物，1件視同三級(jí)文物)，無(wú)脊椎動(dòng)物化石12件(3件視同一級(jí)文物、4件視同二級(jí)文物)。由于鑒定結(jié)論反映蓑涉嫌走私的古生物化石視同國(guó)家一級(jí)文物的9件，二級(jí)文物的76件，三級(jí)文物的11件，依照最高人民法院2000年發(fā)布的《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第三條的規(guī)定，走私一件一級(jí)文物即構(gòu)成走私文物罪情節(jié)特別嚴(yán)重，故公訴機(jī)關(guān)以蓑口義則犯走私文物罪，情節(jié)特別嚴(yán)重提起公訴。但經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)上述化石中僅1件古脊椎動(dòng)物視同國(guó)家二級(jí)文物，1件視同國(guó)家三級(jí)文物，其余的都屬于無(wú)脊椎動(dòng)物化石。依據(jù)罪刑法定原則，盡管這些無(wú)脊椎動(dòng)物化石比古脊椎動(dòng)物化石更加珍貴，更具有科學(xué)研究?jī)r(jià)值，但由于文物保護(hù)法中并無(wú)非脊椎動(dòng)物化石同文物一樣受國(guó)家保護(hù)的規(guī)定，因此不能認(rèn)定蓑走私上述非脊椎動(dòng)物化石的行為構(gòu)成走私文物罪，上述走私的非脊椎動(dòng)物化石數(shù)量也不能記人走私文物的數(shù)額中，作為量刑的依據(jù)。但由于蓑走私的古生物化石中包括1件被視同為二級(jí)文物、1件被視同為三級(jí)文物的古脊椎動(dòng)物化石，故法院最終依據(jù)蓑口義則走私上述古脊椎動(dòng)物化石的情況，認(rèn)定蓑口義則犯走私文物罪，依照最高人民法院的相關(guān)解釋，蓑口義則的走私犯罪行為屬情節(jié)嚴(yán)重，并非公訴機(jī)關(guān)起訴的情節(jié)特別嚴(yán)重，對(duì)蓑口義則應(yīng)在五年以上有期徒刑量刑。法院根據(jù)本案具體情況，考慮經(jīng)濟(jì)犯罪的特點(diǎn)，判決蓑口義則有期徒刑五年，并處罰金七萬(wàn)元，附加驅(qū)逐出境，應(yīng)當(dāng)說(shuō)量刑是適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　(二)如何對(duì)認(rèn)定為走私文物罪的走私古脊椎動(dòng)物、古人類化石的行為量刑。

　　對(duì)走私古脊椎動(dòng)物、古人類化石可以以走私文物罪定罪處罰應(yīng)已無(wú)疑義，但是否能直接依照最高人民法院的有關(guān)解釋中所確定的走私文物罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)量刑，仍存在分歧。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然走私古脊椎動(dòng)物、古人類化石可以以走私文物罪定罪，但古生物化石畢竟不同于文物，加之，我國(guó)目前尚未制定古生物化石分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，古生物化石的等級(jí)也只是視同于文物的等級(jí)，因此，在量刑時(shí)不能直接依照最高人民法院有關(guān)走私文物量刑標(biāo)準(zhǔn)的解釋的規(guī)定，而應(yīng)根據(jù)案件具體情況確定被告人刑罰。

　　另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，既然文物保護(hù)法規(guī)定，古脊椎動(dòng)物、古人類化石與文物受國(guó)家同樣保護(hù)，這就意味著，走私古脊椎動(dòng)物、古人類化石不僅在定罪而且在量刑上均應(yīng)與走私文物罪保持一致，否則“同樣保護(hù)”就成為空談。

　　我們比較認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，雖然目前我國(guó)尚未制定有關(guān)古生物化石分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，但在鑒定中，通常是依據(jù)有關(guān)文物的分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(依據(jù)文化部發(fā)布的《文物藏品定級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，劃分文物等級(jí)的依據(jù)是文物的歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值大小)，即依據(jù)古生物化石的科學(xué)價(jià)值大小來(lái)確定其等級(jí)，因此，如果古脊椎動(dòng)物、古人類化石被確定為視同于國(guó)家一級(jí)文物的，在科學(xué)價(jià)值上應(yīng)等同于一級(jí)文物，理應(yīng)受到同樣的保護(hù)，在處罰時(shí)不應(yīng)有所區(qū)別。因此本案在確定被告人蓑刑罰時(shí)，根據(jù)其走私視同為國(guó)家二級(jí)文物1件和國(guó)家三級(jí)文物1件的古脊椎動(dòng)物的情節(jié)，認(rèn)定其屬于走私文物情節(jié)嚴(yán)重，故判處五年有期徒刑。

　　(三)形式有瑕疵的鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)。

　　鑒定結(jié)論是我國(guó)刑事訴訟法明確規(guī)定的七種證據(jù)之一，作為法定的特殊證據(jù)材料，是通過(guò)采用科學(xué)手段和科學(xué)方法進(jìn)行嚴(yán)密的科學(xué)活動(dòng)的結(jié)果，同其他證據(jù)一樣，鑒定結(jié)論只有在法庭上經(jīng)過(guò)各方當(dāng)事人的質(zhì)證，法官對(duì)其進(jìn)行審查確定其具有合法的證據(jù)能力和證明力才能作為裁判的證據(jù)使用。鑒定結(jié)論作為專家提供的結(jié)論性意見，涉及許多專業(yè)性知識(shí)和技能，是司法人員難以理解和掌握的。因此，形式審查在法官對(duì)于鑒定結(jié)論的審查中具有了更加特殊的意義，一般而言，司法審查其形式合法性的主要內(nèi)容包括：(1)鑒定主體是否合法。即鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、鑒定人的資格情況以及鑒定人是否屬于回避情形。(2)鑒定程序是否合法。在整個(gè)鑒定過(guò)程中，鑒定人是否恪守職業(yè)道德，遵守相關(guān)鑒定操作規(guī)程。(3)鑒定結(jié)論形式要件是否合法。鑒定結(jié)論應(yīng)是書面形式，由鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)共同署名簽章。其中，對(duì)于司法鑒定文書的形式，2001年司法部發(fā)布的《司法鑒定程序通則(試行)》第三十九條作了詳細(xì)規(guī)定：“司法鑒定文書應(yīng)當(dāng)載明受理日期、委托人、委托事由、鑒定要求、送鑒材料情況、檢驗(yàn)或者檢查過(guò)程、鑒定結(jié)論或者審查意見、鑒定人以及其他應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容。鑒定人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書上簽名并注明專業(yè)技術(shù)職稱，對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)核的司法鑒定人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書上簽名。司法鑒定文書經(jīng)簽發(fā)人簽發(fā)后加蓋司法鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定專用章。”可見，鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)共同署名簽章是司法鑒定文書的基本形式要求。這是因?yàn)椋b定結(jié)論作為鑒定人(包括一名或數(shù)名)出具的專門意見，鑒定人的簽名和所在鑒定機(jī)構(gòu)的印章是證實(shí)鑒定文書真實(shí)合法性的基本依據(jù)，也是司法機(jī)關(guān)審查判斷其是否具有法定證明力的依據(jù)，如對(duì)于鑒定人是否需要回避的判斷，在沒(méi)有鑒定人簽名的情況下就難以進(jìn)行審查。

　　本案中，國(guó)家文物局出具的有關(guān)鑒定結(jié)論，沒(méi)有鑒定人的簽名，只有國(guó)家文物鑒定委員會(huì)的公章，故辯護(hù)人以該鑒定結(jié)論不符合鑒定結(jié)論的形式要件要求為由，提出該鑒定無(wú)效的辯護(hù)意見。

　　對(duì)這份沒(méi)有鑒定人簽名的鑒定結(jié)論能否作為證據(jù)采用的問(wèn)題，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行綜合考慮。

　　1.鑒定結(jié)論作為一種證據(jù)，是否采納、如何采納，法官享有審查裁量權(quán)。刑訴法等有關(guān)法規(guī)雖然規(guī)定了有關(guān)證據(jù)應(yīng)具備的形式要件，但對(duì)形式上不符合有關(guān)規(guī)定的證據(jù)是否一概排除采信并無(wú)硬性規(guī)定。即便在那些已經(jīng)建立起非法證據(jù)排除規(guī)則的國(guó)家，絕大多數(shù)也只是對(duì)采取非法取證方法、侵犯他人合法權(quán)益取得的證據(jù)才考慮作為非法證據(jù)予以排除，而對(duì)僅僅形式不合法的證據(jù)多數(shù)并不當(dāng)然喪失其作為證據(jù)的資格。而且，出于種種原因，在司法實(shí)踐中證據(jù)的形式要件具有一定瑕疵的情況并不鮮見，一個(gè)證據(jù)能否在訴訟中被采用，關(guān)鍵在于其是否具有合法性、客觀性、真實(shí)性，法律之所以對(duì)形式要件進(jìn)行規(guī)定其目的也在于保證證據(jù)真實(shí)合法的需要。因此，對(duì)于形式不符合有關(guān)形式要件的鑒定結(jié)論，是否能夠作為定案證據(jù)使用，不能簡(jiǎn)單地一概而論，法官應(yīng)對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行科學(xué)審查，綜合考慮該證據(jù)所證明的內(nèi)容、形式要件的瑕疵對(duì)證據(jù)真實(shí)性的影響力大小等因素，確定鑒定結(jié)論的中立性、真實(shí)性、客觀性，并結(jié)合作出鑒定結(jié)論的鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、專業(yè)性等因素加以判斷，決定是否采信。

　　2.文物鑒定是一種比較特殊的鑒定形式，不同于法醫(yī)、物證、聲像資料類等有比較客觀的檢測(cè)方法、比較嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)的司法鑒定，文物鑒定主要憑鑒定人的學(xué)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等主觀因素作出結(jié)論，不同的人對(duì)同一物品可能得出截然不同的結(jié)論，因此，這才需要多名專家分別鑒定后再討論，最終作出集體意見并以集體名義出具相關(guān)鑒定結(jié)論。國(guó)家文物局下屬的國(guó)家文物鑒定委員會(huì)是目前公認(rèn)的最具權(quán)威的文物鑒定機(jī)構(gòu)，其權(quán)威性源自鑒定人的專業(yè)水準(zhǔn)、鑒定程序的規(guī)范性，以國(guó)家文物鑒定委員會(huì)的名義而不是以專家個(gè)人名義出具鑒定結(jié)論的操作慣例本身也反映出了文物鑒定的特殊性。因此，在鑒定結(jié)論的形式上，文物鑒定結(jié)論與其他司法鑒定結(jié)論可能存在不同也是客觀原因造成的。

　　3.本案中，國(guó)家文物局出具的鑒定結(jié)論上雖沒(méi)有鑒定人的簽名，但蓋有國(guó)家文物鑒定委員會(huì)的公章，即該鑒定結(jié)論是以國(guó)家文物鑒定委員會(huì)的名義出具，并非以鑒定人的名義出具。國(guó)家文物鑒定委員會(huì)出具鑒定結(jié)論，歷來(lái)遵循個(gè)人鑒定并簽署意見后，再將個(gè)人意見提交鑒定委員會(huì)上集體討論，形成統(tǒng)一意見后以鑒定委員會(huì)名義出具鑒定結(jié)論的過(guò)程。鑒定結(jié)論并非沒(méi)有體現(xiàn)鑒定人的個(gè)人意見，體現(xiàn)其個(gè)人意見并簽名的意見書作為國(guó)家文物鑒定委員會(huì)出具最終鑒定結(jié)論的依據(jù)保存在國(guó)家文物鑒定委員會(huì)的有關(guān)機(jī)構(gòu)中，作為日后復(fù)查的憑證。因此，從外在形式上看，該鑒定結(jié)論上并無(wú)鑒定人的簽名，不符合鑒定結(jié)論的形式要件，但實(shí)際上，該鑒定結(jié)論是在嚴(yán)格依照國(guó)家文物鑒定委員會(huì)有關(guān)鑒定程序基礎(chǔ)上作出的，記載有參與鑒定的各鑒定人的資質(zhì)、簽名等情況的材料被保存在國(guó)家文物鑒定委員會(huì)有關(guān)機(jī)構(gòu)中，也不存在責(zé)任不清的問(wèn)題。

　　正是基于上述原因，法院在能夠確認(rèn)該鑒定結(jié)論具有法定證明力的情況下，法院才未僅以形式“不符合”有關(guān)司法鑒定結(jié)論的要求而排除使用該鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是妥當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，如果國(guó)家文物局出具的鑒定結(jié)論能夠嚴(yán)格按照司法部《司法鑒定程序通則(試行)》的規(guī)定要求，每個(gè)參與鑒定并發(fā)表意見的鑒定人都能夠在鑒定結(jié)論上簽名并加蓋國(guó)家文物局的印章，充足形式要件，或者將體現(xiàn)每個(gè)鑒定人意見并簽名的意見書隨卷提供，那么此案中的有關(guān)爭(zhēng)議也就不會(huì)發(fā)生，也就更能使得控辯各方對(duì)于訴訟證據(jù)的采信做到信服。

　　(執(zhí)筆：北京市第二中級(jí)人民法院刑二庭 譚勁松 審編：最高人民法院刑二庭 裴顯鼎)

　　對(duì)走私獵隼案的法律思考(2009)浙刑二終字第105號(hào)

　　【要點(diǎn)提示】一、行為人與走私分子事先通謀，明知他人走私獵隼出境而協(xié)助運(yùn)輸，應(yīng)以走私珍貴動(dòng)物罪共犯定性處罰。二、判斷行為人主觀上是否明知，不能僅憑其事后辯解，而應(yīng)對(duì)全案的事實(shí)、證據(jù)進(jìn)行審查，根據(jù)行為人實(shí)施走私行為的過(guò)程、方法，贓物被查獲時(shí)的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人年齡、文化程度、閱歷、職業(yè)等情況，綜合分析后加以判定。三、審理以珍貴動(dòng)物為犯罪對(duì)象的刑事案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注重貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。本案走私珍貴動(dòng)物犯罪雖情節(jié)特別嚴(yán)重，但鑒于被告人能如實(shí)供述罪行及部分獵隼在機(jī)場(chǎng)被查獲、尚不屬走私團(tuán)伙最核心人員等案件的具體情節(jié)，對(duì)被告人判處死刑，可不立即執(zhí)行。

　　走私窄吻鱷構(gòu)成走私珍貴動(dòng)物罪(2007)廈刑初字第131號(hào)

　　【要點(diǎn)提示】被告人王江都、王天尖走私入境的102條窄吻鱷雖系《瀕危野生動(dòng)植物種國(guó)際貿(mào)易公約》附錄I中的物種，但我國(guó)現(xiàn)行立法并未明文規(guī)定走私窄吻鱷的定罪及量刑標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)司法解釋中也無(wú)與窄吻鱷同屬或者同科的珍貴動(dòng)物可作為參照標(biāo)準(zhǔn)，控辯雙方對(duì)能否以走私珍貴動(dòng)物罪定罪及如何量刑爭(zhēng)議極大。因此，如何準(zhǔn)確把握立法精神，堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則，能動(dòng)地理解適用法律，解決好本案的定罪及量刑問(wèn)題，對(duì)于今后審理日益呈高發(fā)態(tài)勢(shì)的走私珍貴動(dòng)物犯罪案件具有重要的指導(dǎo)意義。條文內(nèi)容罪名精析量刑標(biāo)準(zhǔn)解釋性文件證據(jù)規(guī)格地方規(guī)定