第一百八十一條第二款 誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪

　　條文內(nèi)容

　　第一百八十一條 編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金。

　　證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金;情節(jié)特別惡劣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。

　　單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是關(guān)于編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的規(guī)定。

　　1997年修改刑法時(shí)，規(guī)定了編造并傳播證券交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券罪。近年來(lái)，國(guó)家加強(qiáng)了對(duì)期貨市場(chǎng)的整頓和規(guī)范工作。期貨市場(chǎng)存在的一些不容忽視的問(wèn)題，如編造并傳播期貨交易虛假信息和誘騙投資者買賣期貨合約的現(xiàn)象屢有發(fā)生，嚴(yán)重侵犯了其他投資者的利益和擾亂了期貨市場(chǎng)管理秩序，對(duì)這種行為必須從嚴(yán)懲處。據(jù)此，1999年12月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《刑法修正案》，考慮到期貨犯罪與證券犯罪的相同性，將編造并傳播期貨交易虛假信息和誘騙投資者買賣期貨合約的行為規(guī)定為犯罪，并納入刑法第一百八十一條的規(guī)定之中。

　　本條第二款是關(guān)于誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的規(guī)定。

　　根據(jù)本款的規(guī)定，構(gòu)成本罪須符合以下條件：第一，本罪是特殊主體，即證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，其他人不能成為本罪的主體。第二，行為人主觀上具有犯罪故意，即故意提供虛假信息，誘騙投資者買賣證券、期貨合約。本條所稱的“期貨合約”，是指由期貨交易所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來(lái)某一特定的時(shí)間和地點(diǎn)交割一定數(shù)量和質(zhì)量商品的標(biāo)準(zhǔn)化合約。第三，行為人客觀上實(shí)施了提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄的行為。本條所稱的“偽造交易記錄”，是指制作假的交易記錄，即原來(lái)未進(jìn)行交易，在交易記錄中謊報(bào)進(jìn)行了交易，原來(lái)未進(jìn)行大量交易，而在交易記錄中謊報(bào)進(jìn)行了大量交易。所謂“變?cè)?rdquo;，是指用涂改、擦消、拼接等方法，對(duì)真實(shí)的業(yè)務(wù)記錄文件進(jìn)行篡改，變更其內(nèi)容的行為。所謂“銷毀”，是指把真實(shí)的交易記錄加以毀滅的行為。第四，構(gòu)成本罪必須是故意提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴(yán)重后果的行為。“造成嚴(yán)重后果”，主要是指：使投資者造成重大經(jīng)濟(jì)損失;造成證券、期貨市場(chǎng)秩序嚴(yán)重混亂等。

　　對(duì)于誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的處罰，本款規(guī)定了兩檔刑：造成嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一刀元以上十萬(wàn)元以下罰金;情節(jié)特別惡劣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。

　　對(duì)于誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，2010年5月7日，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》規(guī)定，證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：(一)獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在五萬(wàn)元以上的;(二)造成投資者直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五萬(wàn)元以上的;(三)致使交易價(jià)格和交易量異常波動(dòng)的;(四)其他造成嚴(yán)重后果的情形。

　　本條第三款是關(guān)于單位犯編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪、誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的刑事處罰規(guī)定。本款對(duì)單位犯前兩款罪的處罰采取了雙罰制原則。即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　本條在執(zhí)行中，要正確劃清市場(chǎng)行情分析失誤與編造并傳播虛假信息的界限。在證券、期貨市場(chǎng)中，一些經(jīng)紀(jì)人、咨詢?nèi)藛T、行情分析人員等業(yè)內(nèi)人士或者專家學(xué)者經(jīng)常對(duì)證券、期貨市場(chǎng)的行情發(fā)表評(píng)論。這種評(píng)論往往是依據(jù)個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)、結(jié)合市場(chǎng)行情的走向、有關(guān)的數(shù)據(jù)資料、技術(shù)分析作出的判斷或者預(yù)測(cè)。這只是個(gè)人之見(jiàn)，其目的是為投資者正確決策提供參考。因此，判斷失誤在所難免。而編造并傳播虛假信息是通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺詐手段散布信息，造成嚴(yán)重后果的行為。因此，二者的主要區(qū)別在于是否具有故意編造虛假信息的行為。

　　根據(jù)《刑法修正案》第九條的規(guī)定，本條于1999年12月25日起施行。根據(jù)刑法總則第十二條的規(guī)定，本條在時(shí)間效力上應(yīng)當(dāng)適用不溯及既往和從舊兼從輕的原則。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念

　　誘編投資者買賣證券、期貨合約罪，是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)管管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴(yán)重后果的行為。

　　二、誘編投資者買賣證券、期貨合約罪構(gòu)成要件

　　(一)客體要件

　　本罪所侵害的客體是復(fù)雜客體，包括證券、期貨市場(chǎng)正常的交易管理秩序和其他投資者的利益。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為故意提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，造成嚴(yán)重后果的行為。

　　所謂提供，是指將虛假的有關(guān)證券發(fā)行，證券、期貨交易的虛假信息故意傳播或擴(kuò)散。既可以提供給個(gè)人，又可以提供給單位;既可以是當(dāng)面口頭提供，又可以不面對(duì)他人而采用書面、影視、計(jì)算機(jī)等方式提供;既可以單個(gè)地提供，又可以成群成批地提供。但無(wú)論其方式如何，其所提供的必須與證券發(fā)行，證券、期貨交易相關(guān)且必為虛假的信息。如果與證券發(fā)行，證券、期貨交易無(wú)關(guān)或者所提供的不是虛假的信息，則不構(gòu)成本罪。至于虛假信息的來(lái)源，既可以是自己編造的，又可以是他人編造的，但來(lái)源如何都不會(huì)影響本罪成立。

　　所謂偽造，在這里是指按照證券、期貨交易記錄的特征包括形式特征如式樣、格式、形狀等內(nèi)容特征，采用印刷、復(fù)印、描繪、拓印、石印等各種方法，制作假交易記錄冒充真交易記錄的行為。所謂變?cè)欤侵冈谡鎸?shí)交易記錄的基礎(chǔ)上，通過(guò)涂改、剪接、挖補(bǔ)、拼湊等加工方法，從而使原交易記錄改變其內(nèi)容的行為。所謂銷毀，是指將證券、期貨交易記錄采用諸如撕裂、火燒、水浸、丟棄等各種方法予以毀滅。所謂誘騙，是指采取提供虛假的信息或?qū)⒔灰子涗浖右凿N毀的方式，以對(duì)投資者進(jìn)行欺騙、引誘、誤導(dǎo)，從而騙取投資者信任使投資者買賣讀證券、期貨合約的行為。

　　本罪為結(jié)果犯，只有因行為人的故意提供虛假信息或偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者的行為造成了實(shí)際的嚴(yán)重后果才能構(gòu)成本罪。否則，即使有上述行為，但沒(méi)有造成實(shí)際損害后果或者雖有實(shí)際損害后果但不是嚴(yán)重的后果，都不能構(gòu)成本罪。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為特殊主體，即只有證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員及單位，才能構(gòu)成本罪。非上述人員、單位不能構(gòu)成本罪而成為本罪主體。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面必須出于故意，即明知為虛假信息而故意提供或者明知是證券、期貨交易記錄仍決意偽造、變?cè)旎蛘咪N毀，并且具有誘騙投資者買賣證券、期貨合約的目的。過(guò)失不能構(gòu)成本罪。

　　認(rèn)定要義

　　一、本罪與非罪的界限

　　誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪屬于結(jié)果犯，即行為人所實(shí)施的行為必須造成了嚴(yán)重的后果，才構(gòu)成本罪，否則，即使行為人實(shí)施了前述行為，也只能按一般違法行為處理，依據(jù)情況追究民事責(zé)任或行政責(zé)任。此外，司法實(shí)踐中也必須將本罪與預(yù)測(cè)錯(cuò)誤區(qū)分開(kāi)來(lái)。

　　二、本罪與編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的界限

　　誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪與編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪都包含著提供虛假信息的內(nèi)容，同時(shí)都有可能誘使相關(guān)投資者在不知真相的情況下進(jìn)行證券、期貨交易，從而遭受經(jīng)濟(jì)損失，并且兩者都是有關(guān)妨害證券、期貨信息真實(shí)公開(kāi)的行為，兩罪的區(qū)別在于：

　　(1)主體不同，前者是特殊主體，僅限于證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員、證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，后者是一般主體，即只要達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具備刑事貢任能力的人都可能成為本罪的主體。

　　(2)客觀方面不同，前者表現(xiàn)為故意提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約的行為，后者表現(xiàn)為編造并傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)的行為。

　　證券交易所、期貨交易所的從業(yè)人員編造并且傳播虛假信息，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，結(jié)果擾亂了證券、期貨市場(chǎng)，產(chǎn)生了嚴(yán)重后果的，依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，該行為宜定為誘騙投資者買賣證券、期貨罪。

　　立案標(biāo)準(zhǔn)

　　依照《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》(公通字[2010]23號(hào))第38條的規(guī)定，誘騙投資者買賣證券、期貨合約的行為，上述人員涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:

　　(1)獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在5萬(wàn)元以上的;

　　(2)造成投資者直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在5萬(wàn)元以上的;

　　(3)致使交易價(jià)格和交易量異常波動(dòng)的;

　　(4)其他造成嚴(yán)重后果的情形。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　　(一)獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在五萬(wàn)元以上的;

　　(二)造成投資者直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五萬(wàn)元以上的;

　　(三)致使交易價(jià)格和交易量異常波動(dòng)的;

　　(四)其他造成嚴(yán)重后果的情形。

　　犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下罰金;情節(jié)特別惡劣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰金。

　　單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　解釋性文件

　　最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)(2010年5月7日施行)

　　第三十八條 [誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪(刑法第一百八十一條第二款)]證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　　(一)獲利或者避免損失數(shù)額累計(jì)在五萬(wàn)元以上的;

　　(二)造成投資者直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五萬(wàn)元以上的;

　　(三)致使交易價(jià)格和交易量異常波動(dòng)的;

　　(四)其他造成嚴(yán)重后果的情形。

　　(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2001年4月18日施行 公發(fā)〔2001〕11號(hào))

　　三十一、誘騙投資者買賣證券、期貨合約案(刑法第181條第2款)

　　證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司的從業(yè)人員，證券業(yè)協(xié)會(huì)、期貨業(yè)協(xié)會(huì)或者證券期貨監(jiān)督管理部門的工作人員，故意提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁N毀交易記錄，誘騙投資者買賣證券、期貨合約，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

　　1.造成投資者直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在三萬(wàn)元以上的;

　　2.致使交易價(jià)格和交易量異常波動(dòng)的;

　　3.造成惡劣影響的。

　　證據(jù)規(guī)格

　　第一百八十一條第二款 證據(jù)規(guī)格

　　誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪

　　(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.誘騙投資者買賣證券、期貨合約的動(dòng)機(jī)、目的、時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、分工、實(shí)施經(jīng)過(guò)、結(jié)果等;

　　3.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

　　(二)被害人陳述

　　1.被害人的基本情況和買賣期貨、證券合約的種類、數(shù)額;

　　2.案發(fā)的時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、經(jīng)過(guò)、手段、結(jié)果等;

　　3.被害人的財(cái)產(chǎn)損失情況;

　　4.犯罪嫌疑人的體貌特征。

　　(三)證人證言(可參考被害人陳述)

　　(四)物證、書證

　　1.買賣的具體證券、期貨合約

　　2.書信、字條、借條、收據(jù)、日記、帳簿、憑證、票據(jù)、合同、等書面材料等;

　　3.其它。

　　(五)鑒定意見(jiàn)

　　司法審計(jì)報(bào)告、文檢鑒定等。

　　(六)視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)

　　1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)控錄像、錄音資料;

　　2.現(xiàn)場(chǎng)當(dāng)事人、證人用手機(jī)、相機(jī)等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料。

　　(七)辨認(rèn)筆錄

　　被害人、證人、犯罪嫌疑人對(duì)犯罪現(xiàn)場(chǎng)、犯罪嫌疑人、與犯罪相關(guān)的場(chǎng)所、物品等的辨認(rèn)。

　　(八)勘驗(yàn)、檢查筆錄

　　現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)照片、現(xiàn)場(chǎng)圖等

　　(九)其他證據(jù)材料

　　1.報(bào)案登記。偵查單位(包括派出所)的報(bào)警記錄應(yīng)記清發(fā)案時(shí)間、詳細(xì)地點(diǎn)、簡(jiǎn)要案情、人員傷亡及財(cái)產(chǎn)損失，如特征、價(jià)值等情況，報(bào)案人自然情況及與被害人的關(guān)系等等，如報(bào)案人見(jiàn)過(guò)犯罪嫌疑人，則應(yīng)問(wèn)明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報(bào)案人的姓名、時(shí)間、地點(diǎn)及初步處理意見(jiàn)。

　　2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機(jī)關(guān)投案自首的，受案的公安機(jī)關(guān)應(yīng)作詳細(xì)的訊問(wèn)并就投案情況寫出說(shuō)明。

　　3.案件來(lái)源。應(yīng)寫明何時(shí)、何地、何部門接何人報(bào)案，報(bào)案的內(nèi)容及措施，以受案單位名義填寫。對(duì)當(dāng)事人以書面材料舉報(bào)的，公安機(jī)關(guān)也應(yīng)按要求如實(shí)寫明。

　　4.抓捕經(jīng)過(guò)。由具體承辦人寫明接報(bào)案后，采取何種方法于何時(shí)在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

　　5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復(fù)印件和住所地派出所或居(村)民委員會(huì)出具的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說(shuō)明等有效法律文件。

　　6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動(dòng)教養(yǎng)決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書等復(fù)印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。

　　7.有關(guān)物證的保存。對(duì)贓款、贓物、作案工具等有關(guān)物證應(yīng)制作扣押手續(xù)，如實(shí)填寫品名、數(shù)量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調(diào)換。對(duì)無(wú)法保存的物品，應(yīng)拍攝照片，制作銷毀物品清單。

　　實(shí)務(wù)指南

　　鄧小剛：誘騙投資者買賣證券的客觀方面的特征

　　二、誘騙投資者買賣證券

　　所謂誘騙投資者買賣證券, 是指采取提供虛假信息或者偽造、變?cè)臁缃灰准o(jì)錄等方法對(duì)投資者進(jìn)行欺騙、引誘、誤導(dǎo), 從而騙取投資者的信任使投資者買賣該證券的行為。認(rèn)定誘騙投資者買賣證券應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn): 一是買賣證券的決定是由投資者自己作出的; 二是投資者的決定是因行為人的誘騙而做出的; 三是該決定是違反投資者本來(lái)意志的;四是行為人是出于多賺取傭金還是處于好心的動(dòng)機(jī), 在所不問(wèn)。這里有幾點(diǎn)需要說(shuō)明的, 第一, 行為人誘騙投資者買賣的證券應(yīng)是客觀存在的、依法發(fā)行的證券, 如果該證券并非依法發(fā)行, 而是行為人虛構(gòu)或偽造的, 那么行為人的行為就不構(gòu)成誘騙投資者買賣證券罪, 而可能構(gòu)成詐騙罪; 第二, 前文已經(jīng)提到、刑法學(xué)界也都認(rèn)同的一個(gè)觀點(diǎn)是, 本罪是一個(gè)目的犯, 行為人的目的就是“ 誘騙投資者買賣證券”。而通常認(rèn)為, 目的犯中的目的是“ 超過(guò)的主觀要素”,即目的只要存在于行為人的內(nèi)心即可, 并不要求存在與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)。而對(duì)于本罪而言, 因?yàn)楸咀镆罂陀^上必須造成嚴(yán)重后果, 如果客觀上沒(méi)有“ 誘騙投資者買賣證券”, 就不可能造成嚴(yán)重后果,因此, 對(duì)于本罪而言, 不僅需要主觀上具有“ 誘騙投資者買賣證券”的目的, 客觀上也必須存在“ 誘騙投資者買賣證券”的行為。

　　案例精選

　　蔡華旺、張起弟等詐騙案(2017)浙刑終194號(hào)——中國(guó)裁判文書網(wǎng)

　　【裁判要旨】

　　根據(jù)刑法規(guī)定，行為人在非法經(jīng)營(yíng)過(guò)程中詐騙他人錢財(cái)，其行為既符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，又符合詐騙罪等構(gòu)成要件的，應(yīng)擇一重罪定性處罰，原判按詐騙罪定性并無(wú)不當(dāng)。故蔡華旺、張起弟上訴及蔡華旺的辯護(hù)人分別提出原判定性有誤、本案應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪或誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪等理由與事實(shí)及法律不符。

　　蔡華旺、張起弟等詐騙案

　　【案情簡(jiǎn)介】

　　2014年8月，被告人蔡華旺伙同潘某4、張某5(均另案處理)等人注冊(cè)成立上海睿懿貴金屬有限公司(后更名為上海睿懿石油化工有限公司，以下簡(jiǎn)稱睿懿公司)，其中蔡華旺占股7%，張某5、潘某4分別擔(dān)任法定代表人、總經(jīng)理，蔡華旺擔(dān)任業(yè)務(wù)總監(jiān)，共同負(fù)責(zé)睿懿公司日常經(jīng)營(yíng)管理。同年10月，睿懿公司成為新華上海貴金屬交易中心(以下簡(jiǎn)稱新華貴金屬)218號(hào)會(huì)員單位，從事“現(xiàn)貨貴金屬”交易。2015年4月，睿懿公司掛靠浙江新華大宗商品交易中心有限公司(以下簡(jiǎn)稱新華大宗)11號(hào)會(huì)員單位名下，成為二級(jí)代理商。同年6月1日，睿懿公司以浙江金豆商品經(jīng)營(yíng)有限公司名義，與新華大宗簽訂綜合類會(huì)員協(xié)議書，成為新華大宗72號(hào)會(huì)員單位，從事“現(xiàn)貨原油”交易，約定由睿懿公司向新華大宗繳納保證金，新華大宗收取客戶交易手續(xù)費(fèi)的37.5%，睿懿公司賺取客戶交易手續(xù)費(fèi)的62.5%及全部客戶虧損，客戶盈利需從睿懿公司繳納的保證金中扣除。

　　2014年10月至2015年10月間，被告人蔡華旺與潘某4等人在重慶市,以睿懿公司名義，先后利用新華貴金屬和新華大宗的交易平臺(tái)，合謀采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法對(duì)客戶實(shí)施詐騙犯罪活動(dòng)，騙取他人投資款。其中，由蔡華旺等人先后招募被告人陳晨等人擔(dān)任業(yè)務(wù)經(jīng)理，被告人張起弟、陳旭、謝長(zhǎng)華等人擔(dān)任業(yè)務(wù)主任，冉某(另案處理)等人擔(dān)任分析師，被告人柯世林、陳旺國(guó)、胡振才、黃晶晶、楊忠、尹元、石超、王柯文、謝麗、王泓濤、劉良才、劉小寧、成會(huì)、廖天亮、趙偉、徐弋然、趙宏軍、胡楨、彭誠(chéng)、田宗元、廖曉東等人擔(dān)任業(yè)務(wù)員，同時(shí)約定公司股東按所占股份分紅，業(yè)務(wù)經(jīng)理和業(yè)務(wù)主任按2%-6%不等的比例對(duì)各自負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)組客戶的虧損和手續(xù)費(fèi)提成，分析師和業(yè)務(wù)員按5%-35%不等的比例對(duì)各自負(fù)責(zé)聯(lián)系客戶的手續(xù)費(fèi)提成。蔡華旺等人對(duì)所招募的業(yè)務(wù)經(jīng)理、業(yè)務(wù)主任及業(yè)務(wù)員進(jìn)行培訓(xùn)，陳晨、張起弟、陳旭、謝長(zhǎng)華等人對(duì)各自負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)組的業(yè)務(wù)員進(jìn)行培訓(xùn)、指導(dǎo)，由柯世林、陳旺國(guó)、胡振才、黃晶晶、楊忠、尹元、石超、王柯文、謝麗、王泓濤、劉良才、劉小寧、成會(huì)、廖天亮、趙偉、徐弋然、趙宏軍、胡楨、彭誠(chéng)、田宗元、廖曉東等業(yè)務(wù)員虛構(gòu)“白某”等第三方投資者身份，分別利用張某5等人購(gòu)買的大量客戶手機(jī)號(hào)碼信息，以加微信、QQ好友等方式發(fā)展客戶并與客戶保持聯(lián)系，通過(guò)情感培養(yǎng)和引誘、虛構(gòu)賺錢等方式騙取客戶信任，向?qū)Ψ酵扑]“現(xiàn)貨貴金屬”或“現(xiàn)貨原油”投資，虛構(gòu)有渠道可獲得內(nèi)幕消息、有金牌分析師提供行情指導(dǎo)并已以此獲得巨額收益等事實(shí)，誘騙客戶進(jìn)行投資。待客戶入金操作時(shí)，由上述各業(yè)務(wù)經(jīng)理、業(yè)務(wù)主任、業(yè)務(wù)員相互分工、協(xié)作配合，將冉某等人包裝成“金牌分析師”，鼓吹在大行情時(shí)通過(guò)分析師指導(dǎo)可獲巨額收益，進(jìn)一步騙取客戶信任，后由冉某等人直接或通過(guò)業(yè)務(wù)主任、業(yè)務(wù)員向客戶發(fā)送與實(shí)際預(yù)測(cè)市場(chǎng)行情相反的指導(dǎo)意見(jiàn)，并配合業(yè)務(wù)主任及業(yè)務(wù)員鼓動(dòng)客戶加金、加倉(cāng)及頻繁操作，故意使客戶造成巨額虧損并產(chǎn)生大量手續(xù)費(fèi)。在客戶虧損后，上述所謂的業(yè)務(wù)主任、業(yè)務(wù)員及分析師等各層級(jí)人員再次相互配合，通過(guò)對(duì)客戶進(jìn)行安撫，并由業(yè)務(wù)員繼續(xù)以第三方身份誘騙客戶加金、加倉(cāng)操作等手段，進(jìn)一步騙取客戶投資款。被告人蔡華旺等人通過(guò)上述詐騙手段，先后騙取邱某等三百余名被害人人民幣共計(jì)6300余萬(wàn)元。

　　2015年5月21日，因睿懿公司股東決定在四川成都開(kāi)設(shè)分公司，張某5等人遂從他人處轉(zhuǎn)得上海藝昊投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱藝昊公司)，由蔡華旺擔(dān)任該公司實(shí)際負(fù)責(zé)人。之后，藝昊公司掛靠中鑫石油化工交易中心(上海)有限公司(以下簡(jiǎn)稱中鑫石油)133號(hào)會(huì)員單位上海普暨貴金屬有限公司，成為該公司二級(jí)代理商，2016年3月起改為掛靠該中心67號(hào)會(huì)員單位上海畔庭投資有限公司，從事“現(xiàn)貨原油”交易，并按約定比例賺取客戶交易手續(xù)費(fèi)及虧損。2015年12月至2016年4月間，被告人蔡華旺等人以藝昊公司名義，利用中鑫石油交易平臺(tái)，合謀采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取投資者投資款。其中，由蔡華旺召集被告人張起弟、陳晨、陳旭擔(dān)任業(yè)務(wù)經(jīng)理，柯世林、陳旺國(guó)、胡振才、陳峰、張星、黃晶晶、張支松等人擔(dān)任業(yè)務(wù)主任，朱金平擔(dān)任分析師，后又陸續(xù)招募被告人薛濤、黃輝、寧袖英、趙章柳、楊若庭、王貴、羅林、強(qiáng)錫杰、曾林、李昆鵬等人擔(dān)任業(yè)務(wù)員，同時(shí)約定蔡華旺按藝昊公司總盈利的10%分紅，業(yè)務(wù)經(jīng)理和業(yè)務(wù)主任按3%-6%不等的比例對(duì)各自負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)組客戶的虧損和手續(xù)費(fèi)提成，業(yè)務(wù)員按30%-35%的比例對(duì)各自負(fù)責(zé)聯(lián)系客戶的手續(xù)費(fèi)提成，朱金平按2%的比例對(duì)公司全部客戶的手續(xù)費(fèi)提成。蔡華旺等人相互分工、協(xié)作配合，采取上述睿懿公司同樣的運(yùn)作模式，以相同的詐騙手段騙取陳某3、張某4、陳某4、胡某2雷、張某6、李某3等八十余名被害人人民幣共計(jì)1900余萬(wàn)元。

　　【法院認(rèn)為】

　　一、關(guān)于法律適用問(wèn)題。經(jīng)查：(1)在案的證據(jù)顯示，被告人蔡華旺等人先后以睿懿公司、藝昊公司名義，利用新華貴金屬、新華大宗和中鑫石油等交易平臺(tái)，招募人員分別扮演業(yè)務(wù)經(jīng)理、業(yè)務(wù)主任、分析師、業(yè)務(wù)員等角色，有預(yù)謀、有組織地采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法對(duì)客戶實(shí)施詐騙犯罪活動(dòng)，騙取他人投資款，同時(shí)約定公司股東按所占股份分紅，業(yè)務(wù)經(jīng)理和業(yè)務(wù)主任按2%-6%不等的比例對(duì)各自負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)組客戶的虧損和手續(xù)費(fèi)提成，分析師和業(yè)務(wù)員按5%-35%不等的比例對(duì)各自負(fù)責(zé)聯(lián)系客戶的手續(xù)費(fèi)提成，由業(yè)務(wù)員虛構(gòu)“白某”等第三方投資者身份，利用購(gòu)買的大量客戶手機(jī)號(hào)碼信息，以加微信、QQ好友等方式發(fā)展客戶并與客戶保持聯(lián)系，通過(guò)情感引誘、虛構(gòu)賺錢等方式騙取客戶信任，向?qū)Ψ酵扑]“現(xiàn)貨貴金屬”或“現(xiàn)貨原油”投資，虛構(gòu)有渠道可獲得內(nèi)幕消息、有金牌分析師提供行情指導(dǎo)并已以此獲得巨額收益等事實(shí)，誘騙客戶進(jìn)行投資。待客戶入金操作時(shí)，上述各業(yè)務(wù)經(jīng)理、業(yè)務(wù)主任、業(yè)務(wù)員相互分工、協(xié)作配合，由專人包裝成“金牌分析師”，鼓吹在大行情時(shí)通過(guò)分析師指導(dǎo)可獲巨額收益，進(jìn)一步騙取客戶信任，直接或通過(guò)業(yè)務(wù)主任、業(yè)務(wù)員向客戶發(fā)送與實(shí)際預(yù)測(cè)市場(chǎng)行情相反的指導(dǎo)意見(jiàn)，配合業(yè)務(wù)主任及業(yè)務(wù)員鼓動(dòng)客戶加金、加倉(cāng)及頻繁操作，繼續(xù)隱瞞公司與客戶的對(duì)賭關(guān)系、費(fèi)用被杠桿擴(kuò)大等事實(shí)真相，故意使客戶造成巨額虧損并產(chǎn)生大量手續(xù)費(fèi)。在客戶虧損后，所謂的業(yè)務(wù)主任、業(yè)務(wù)員及分析師等各層級(jí)人員再次相互配合，由業(yè)務(wù)員繼續(xù)以第三方身份誘騙客戶加金、加倉(cāng)操作等手段，進(jìn)一步騙取客戶投資款。綜觀各被告人的事前、事中、事后一系列客觀行為表現(xiàn)，足以認(rèn)定其主觀上具有非法占有他人財(cái)物的詐騙犯罪故意，客觀上實(shí)施了一系列詐騙犯罪行為，符合詐騙罪的構(gòu)成特征。根據(jù)刑法規(guī)定，行為人在非法經(jīng)營(yíng)過(guò)程中詐騙他人錢財(cái)，其行為既符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，又符合詐騙罪等構(gòu)成要件的，應(yīng)擇一重罪定性處罰，原判按詐騙罪定性并無(wú)不當(dāng)。故蔡華旺、張起弟上訴及蔡華旺的辯護(hù)人分別提出原判定性有誤、本案應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪或誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪等理由與事實(shí)及法律不符，不予采信。

　　二、關(guān)于單位犯罪的認(rèn)定問(wèn)題。經(jīng)查：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條之規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法活動(dòng)而設(shè)立的公司實(shí)施犯罪的，或者公司設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。本案中，睿懿公司、藝昊公司系為了進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立，且設(shè)立以后以實(shí)施詐騙犯罪為主要活動(dòng)，違法犯罪所得實(shí)質(zhì)歸個(gè)人所有，不符合單位犯罪的本質(zhì)特征，原判對(duì)全案被告人均以自然人犯罪定性處罰同時(shí)認(rèn)定主從犯的審理思路并無(wú)不當(dāng)。故張起弟上訴提出本案系單位犯罪等理由與事實(shí)及法律不符，不予采信。

　　三、關(guān)于各被告人在共同犯罪中的地位、作用問(wèn)題。經(jīng)查：(1)據(jù)同案犯潘某4等供述，本案的幕后大老板為張展(另案處理)，2014年初由張展召集其合作經(jīng)營(yíng)貴金屬現(xiàn)貨交易會(huì)員單位，其召集有專業(yè)能力的蔡華旺等人合股。(2)在案的證據(jù)顯示，被告人蔡華旺在睿懿公司、藝昊公司處于領(lǐng)導(dǎo)者的地位，在睿懿公司擔(dān)任業(yè)務(wù)總監(jiān)，與潘某4等人共同負(fù)責(zé)睿懿公司日常經(jīng)營(yíng)管理。藝昊公司陳晨等人的供述證明，在成都公司蔡華旺是主要的股東和負(fù)責(zé)人，雖較少到公司，但曾招募人員，在財(cái)務(wù)資料上簽字、主持會(huì)議等。除陳晨及蔡華旺之外的重慶睿懿公司人員均證明陳晨是業(yè)務(wù)經(jīng)理，負(fù)責(zé)管理大宗一組至八組。在案藝昊公司人員的供述、證言，證明張起弟、陳晨在藝昊公司中任業(yè)務(wù)經(jīng)理，朱金平任分析師，其中張起弟負(fù)責(zé)客戶、后某、新員工培訓(xùn)、業(yè)務(wù)等，也會(huì)在公司主任以上群里發(fā)行情建議，陳晨負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)員培訓(xùn)等業(yè)務(wù)事宜及日常管理，朱金平負(fù)責(zé)研判行情建議，并發(fā)送與其研判相反的行情建議蓄意做虧客戶。鑒于蔡華旺在共同犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用以及其他行為人的地位作用和非法獲利等案件具體情節(jié)，原判認(rèn)定蔡華旺系主犯，認(rèn)定其余被告人為從犯，并無(wú)不當(dāng)。故陳晨、張起弟、陳旭、朱金平、陳旺國(guó)、陳峰、胡振才上訴稱自己系從犯的理由符合案件事實(shí)，予以采信。

　　【裁判結(jié)果】

　　一審法院判決如下，(一)被告人蔡華旺犯詐騙罪，判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);(二)被告人陳晨犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣十二萬(wàn)元;(三)被告人張起弟犯詐騙罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣十一萬(wàn)元;(四)被告人陳旭犯詐騙罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣九萬(wàn)元;(五)被告人朱金平犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元;(六)被告人謝長(zhǎng)華犯詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六萬(wàn)元;(七)被告人柯世林犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元;(八)被告人陳旺國(guó)犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四萬(wàn)元;(九)被告人胡振才犯詐騙罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣四萬(wàn)元;(十)被告人陳峰犯詐騙罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金人民幣四萬(wàn)元;(十一)被告人張星犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;(十二)被告人黃晶晶犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;(十三)被告人張支松犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;(十四)被告人楊忠犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;(十五)被告人薛濤犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;(十六)被告人尹元犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;(十七)被告人石超犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;(十八)被告人黃輝犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;(十九)被告人寧袖英犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;(二十)被告人王柯文犯詐騙罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元;(二十一)被告人謝麗犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(二十二)被告人王泓濤犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(二十三)被告人劉良才犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(二十四)被告人劉小寧犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(二十五)被告人趙章柳犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(二十六)被告人成會(huì)犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(二十七)被告人廖天亮犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(二十八)被告人楊若庭犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(二十九)被告人趙偉犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(三十)被告人王貴犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(三十一)被告人徐弋然犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(三十二)被告人趙宏軍犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(三十三)被告人胡楨犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(三十四)被告人彭誠(chéng)犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(三十五)被告人羅林犯詐騙罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元;(三十六)被告人強(qiáng)錫杰犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元;(三十七)被告人曾林犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元;(三十八)被告人田宗元犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元;(三十九)被告人李昆鵬犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元;(四十)被告人廖曉東犯詐騙罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬(wàn)元;(四十一)贓款繼續(xù)予以追繳，不足部分責(zé)令各被告人予以退賠。

　　二審駁回上訴，維持原判。