第二百八十四條之一第四款 代替考試罪

　　條文內(nèi)容

　　第二百八十四條之一 在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。

　　為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰。

　　代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。

　　罪名精析

　　1

　　構成要件

　　一、概念

　　代替考試罪，俗稱“代考”或“替考”，是指代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的行為。本罪是刑法修正案(九)第二十五條新增加的罪名。

　　二、代替考試罪構成要件

　　(一)客體要件

　　本罪侵犯的客體是有關法律規(guī)定的國家考試的管理制度。代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的行為，不僅嚴重破壞國家考試的管理制度，損害眾多考生的教育權和公平競爭權而毒化社會風氣，而且也會嚴重損害國家培養(yǎng)人才機制的正常和健康發(fā)展。

　　(二)客觀要件

　　本罪客觀方面表現(xiàn)為代替他人或者讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的行為。俗稱“代考”“替考”“槍手”等。

　　所謂代替，是指一個人代替一個人，與替代的意思相近。這里的代替包括二層含義：一是自己代替他人，二是讓他人代替自己。

　　所謂考試，是指考試必須是法律規(guī)定的國家考試，即由法律規(guī)定的，國家組織的國家教育考試，人事、司法、醫(yī)療等職業(yè)資格考試等活動。

　　究竟哪些屬于法律規(guī)定的國家考試，目前沒有明確的范圍，有待于法律或司法解釋作出明確的規(guī)定或劃分。本罪手犯罪動機多種多樣，但犯罪動機不影響本罪的認定。本罪是行為犯，只要是實施了“代考”或“替考”的行為即構成犯罪。

　　(三)主體要件

　　本罪主體為一般主體。即年滿十六周歲具有刑事責任能力的自然人。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀方面只能由故意構成，過失不構成本罪。

　　2

　　認定要義

　　一、罪與非罪的認定

　　代替考試罪中的“考試”必須是《刑法》第284條之一第1款中所規(guī)定的法律規(guī)定的相關國家考試，對于在其它考試中作弊的行為，不以犯罪論處。

　　量刑標準

　　代替他人或者讓他人代替自己參加本條第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。

　　解釋性文件

　　1

　　最高人民法院關于《中華人民共和國刑法修正案(九)》時間效力問題的解釋(2015年11月1日施行 法釋〔2015〕19號)

　　【延伸閱讀】《關于刑法修正案(九)時間效力問題的解釋》的理解與適用

　　······

　　第六條 對于2015年10月31日以前組織考試作弊，為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法向他人出售或者提供考試試題、答案，根據(jù)修正前刑法應當以非法獲取國家秘密罪、非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪或者故意泄露國家秘密罪等追究刑事責任的，適用修正前刑法的有關規(guī)定。但是，根據(jù)修正后刑法第二百八十四條之一的規(guī)定處刑較輕的，適用修正后刑法的有關規(guī)定。

　　······

　　證據(jù)規(guī)格

　　代替考試罪：

　　(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.犯罪的動機、目的、時間、地點、參與人、分工、實施經(jīng)過、結果等。

　　(二)證人證言

　　1.案發(fā)的時間、地點、參與人、經(jīng)過、手段、結果等;

　　2.犯罪嫌疑人的體貌特征。

　　(三)物證、書證

　　1.身份證件;

　　2.考試試卷等書面材料;

　　3.其它。

　　(四)視聽資料、電子數(shù)據(jù)

　　1.記載犯罪嫌疑人代替他人或者讓他人代替自己參加相關考試的現(xiàn)場監(jiān)控錄像、錄音資料;

　　2.現(xiàn)場當事人、證人用手機、相機等設備拍攝的反映案件情況的資料。

　　(五)辨認筆錄

　　證人、犯罪嫌疑人對犯罪現(xiàn)場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關的場所、物品等的辨認。

　　(六)勘驗、檢查筆錄

　　檢查筆錄、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場圖等。

　　(七)其他證據(jù)材料

　　1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應記清發(fā)案時間、詳細地點、簡要案情等情況，報案人自然情況等等，如報案人見過犯罪嫌疑人，則應問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。

　　2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關投案自首的，受案的公安機關應作詳細的訊問并就投案情況寫出說明。

　　3.案件來源。應寫明何時、何地、何部門接何人報案，報案的內(nèi)容及措施，以受案單位名義填寫。對當事人以書面材料舉報的，公安機關也應按要求如實寫明。

　　4.抓捕經(jīng)過。由具體承辦人寫明接報案后，采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

　　5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現(xiàn)實表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機關出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。

　　6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養(yǎng)決定書、釋放證明、證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書等復印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。

　　案例精選

　　1張理源、楊曉芳犯代替考試案(2016)川18刑終131號—中國裁判文書網(wǎng)

　　【裁判要點】

　　行為人違反國家考試管理制度，代替他人參加法律規(guī)定的國家考試或讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試，嚴重侵犯了公平、公正的考試制度，兩行為均構成代替考試罪。

　　張理源、楊曉芳犯代替考試案

　　案情簡介：四川省雅安市雨城區(qū)人民法院審理四川省雅安市雨城區(qū)人民檢察院指控原審被告人張理源、楊曉芳犯代替考試罪一案，于2016年10月18日作出(2016)川1802刑初195號刑事判決。原審被告人張理源、楊曉芳不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。四川省雅安市人民檢察院指派代理檢察員鄭翔文出庭履行職務，上訴人張理源、楊曉芳及辯護人郭鳳林到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結。原判認定：2016年3月，楊曉芳在德陽上大學期間，從網(wǎng)上看到四川省人事網(wǎng)招錄2016年公務員的公告，隨后與通過互聯(lián)網(wǎng)搜索到的一個培訓機構聯(lián)系后，同意由自稱“李老師”的人幫助代替參加2016年公務員考試，“李老師”提出支付2000元定金，筆試入圍后支付25000元和上班后需支付一年工資為條件。楊曉芳因害怕被騙，與“李老師”達成筆試以后付款2000元的約定。隨后楊曉芳向“李老師”提供了個人身份信息、家庭成員等詳細報考信息和照片，并由“李老師”通過四川省人事考試填報了雅安市雨城區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的“綜合管理人員”職位。2016年3月，張理源在湖南大學經(jīng)濟與貿(mào)易學院就讀期間，經(jīng)大學同學游某(另案處理)介紹后同意幫助他人參加公務員考試以獲取報酬，并提交了個人身份、照片信息，進行了考前復習準備，收取了游某通過微信轉(zhuǎn)給的2000元現(xiàn)金。2016年4月22日，張理源在歐陽某(在逃)的帶領下，從湖南趕往四川省雅安市雨城區(qū)考場熟悉環(huán)境。次日，張理源持歐陽某提供的楊曉芳“二代身份證”和“準考證”，在四川省雅安市雨城區(qū)綠洲路179號雅安七中考場，代替楊曉芳參加四川省“2016年上半年全省公開考試錄用公務員”筆試科目《行政職業(yè)能力測驗》和《申論》的考試。經(jīng)鑒定，《機讀答題卡》和《申論》答題卡上的手寫字跡與張理源樣本字跡是同一人所寫。2016年6月17日、23日，楊曉芳、張理源先后到公安機關投案。二被告人到案后如實供述了自己的犯罪事實。原判認定事實的證據(jù)有書證、辨認筆錄及照片、現(xiàn)場指認筆錄及照片、提取筆錄、通話記錄、銀行卡掃描件及歷史交易明細清單、筆跡鑒定報告、證人證言、被告人供述和辯解等。原判認為，楊曉芳在國家考試中讓他人代替自己考試，張理源在國家考試中代替他人考試，二人的行為均構成代替考試罪。張理源、楊曉芳犯罪后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。故判決：一、被告人張理源犯代替考試罪，判處拘役二個月，三個月，并處罰金1000元;二、被告人楊曉芳犯代替考試罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金1000元。上訴人張理源、楊曉芳及辯護人均提出，各上訴人具有自首情節(jié)，系初犯、偶犯，自愿認罪、悔罪，社會危害性相對較小，原判量刑過重，請求二審依法改判，對二上訴人免予刑事處罰。二審檢察機關認為，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準確，審判程序合法，量刑適當，但漏判追繳違法所得，請二審法院依法裁判。二審審理查明的事實與一審認定的事實一致，并有諸多證據(jù)證實，證據(jù)經(jīng)一、二審庭審質(zhì)證，能夠形成證據(jù)鎖鏈證明本案事實，本院予以確認。

　　裁判結果：上訴人(原審被告人)張理源、楊曉芳違反國家考試管理制度，張理源代替他人參加法律規(guī)定的國家考試，楊曉芳讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試，嚴重侵犯了公平、公正的考試制度，二上訴人的行為均已構成代替考試罪。二上訴人在實施代替考試中具有行為上的意思聯(lián)絡，形成共同因果力，屬共同犯罪。在共同犯罪中，二人作用相當。案發(fā)后，張理源、楊曉芳主動投案，并如實供述自己的犯罪事實，系自首，依法可以從輕處罰。張理源主動退繳贓款，可酌情從輕處罰。對張理源、楊曉芳及辯護人所提“其具有自首情節(jié)，系初犯、偶犯，自愿認罪、悔罪，社會危害性相對較小，原判量刑過重，請求改判免予刑事處罰”的意見。經(jīng)查，張理源代替楊曉芳參加2016年公務員考試，破壞了公平公正的考試秩序，社會危害性明顯，原判已根據(jù)其自首、認罪等情節(jié)予以從輕處罰，現(xiàn)二上訴人所提量刑過重，請求免予刑事處罰的理由，與本案的犯罪事實、情節(jié)及社會影響不相適應，故不予采納。綜上，原判認定事實清楚，證據(jù)確實充分，審判程序合法，量刑適當，但原判漏判追繳違法所得，屬適用法律錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國刑法》第二百八十四條之一第一款、第四款、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第三款、第六十四條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(二)項之規(guī)定，判決如下：一、維持四川省雅安市雨城區(qū)人民法院(2016)川1802刑初195號刑事判決第一、二項，即“一、被告人張理源犯代替考試罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金1000元。二、被告人楊曉芳犯代替考試罪，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金1000元”;二、追繳上訴人(原審被告人)張理源的違法所得2000元。本判決為終審判決。