條文內(nèi)容
第二百八十六條之一 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：
(一)致使違法信息大量傳播的;
(二)致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的;
(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的;
(四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
罪名精析
1
構(gòu)成要件
一、概念
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、或用戶信息泄露并造成嚴(yán)重后果、或刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴(yán)重、或有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。本罪是刑法修正案(九)第二十八條新增加的罪名。
二、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪構(gòu)成要件
(一)客體要件
本罪侵犯的客體是有關(guān)國家網(wǎng)絡(luò)安全的管理制度。
(二)客觀要件
本罪客觀方面表現(xiàn)三個方面：
一是行為違法。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù);
二是拒不改正。即經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正;
三是產(chǎn)生后果。即導(dǎo)致了違法信息大量傳播、或用戶信息泄露并造成嚴(yán)重后果、或刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴(yán)重、或有其他嚴(yán)重情節(jié)的后果的產(chǎn)生。
所謂“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，是指通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供信息或者為獲取網(wǎng)絡(luò)信息等目的提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)，包括網(wǎng)絡(luò)上的一切提供設(shè)施、信息和中介、接入等技術(shù)服務(wù)的個人用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以及非營利組織。根據(jù)其提供的“服務(wù)”不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具體可以分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容及產(chǎn)品服務(wù)提供者。
所謂“法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)”，是指國家對于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”在履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。比如國務(wù)院關(guān)于《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》第十條明確規(guī)定：互聯(lián)單位、接入單位及使用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)的法人和其他組織應(yīng)當(dāng)履行下列安全保護(hù)職責(zé)：
(一)負(fù)責(zé)本網(wǎng)絡(luò)的安全保護(hù)管理工作，建立健全安全保護(hù)管理制度;
(二)落實(shí)安全保護(hù)技術(shù)措施，保障本網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)行安全和信息安全;
(三)負(fù)責(zé)對本網(wǎng)絡(luò)用戶的安全教育和培訓(xùn);
(四)對委托發(fā)布信息的單位和個人進(jìn)行登記，并對所提供的信息內(nèi)容按照本辦法第五條進(jìn)行審核;
(五)建立計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)電子公告系統(tǒng)的用戶登記和信息管理制度;
(六)發(fā)現(xiàn)有本辦法第四條、第五條、第六條、第七條所列情形之一的，應(yīng)當(dāng)保留有關(guān)原始記錄，并在24小時(shí)內(nèi)向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)告;
(七)按照國家有關(guān)規(guī)定，刪除本網(wǎng)絡(luò)中含有本辦法第五條內(nèi)容的地址、目錄或者關(guān)閉服務(wù)器。
所謂“網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管”，是指網(wǎng)絡(luò)營運(yùn)監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)版權(quán)監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營許可監(jiān)管等。
所謂“監(jiān)管部門”，是指代表政府參與網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管的主要職能部門。如通信管理部門、互聯(lián)網(wǎng)新聞宣傳管理部門、公安部門、文化部門，廣播電影電視管理部門和新聞出版部門等。
本罪是結(jié)果犯，但何為結(jié)果中的“致使違法信息大量傳播”“嚴(yán)重后果”“情節(jié)嚴(yán)重”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”目前沒有明確的規(guī)定，有待于法律或司法解釋作出界定;犯本罪同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰。
(三)主體要件
本罪主體為特殊主體。即年滿十六周歲具有刑事責(zé)任能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，單位也可構(gòu)成本罪。
(四)主觀要件
本罪在主觀方面只能由故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成本罪。
2
認(rèn)定要義
一、劃清本罪與其他罪的界限
司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行安全管理義務(wù)的行為，根據(jù)其具體情況還可能構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪，如《刑法》第120條之三規(guī)定的宣揚(yáng)恐怖主義、極端組織的犯罪，第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪，第398條規(guī)定的故意或者過失泄露國家秘密罪，第307條規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，第311條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義、極端主義犯罪證據(jù)罪等。根據(jù)《刑法》第286條之一第3款規(guī)定，“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即從一重罪定罪處罰。
定罪標(biāo)準(zhǔn)
量刑標(biāo)準(zhǔn)
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。
單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。
犯本罪，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
解釋性文件
1
最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋(2017年6月1日施行 法釋〔2017〕10號)
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第九條 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù),經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正,致使用戶的公民個人信息泄露,造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十六條之一的規(guī)定,以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪處罰。
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2
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(2016年12月19日 法發(fā)〔2016〕32號)
【延伸閱讀】《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用
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三、全面懲處關(guān)聯(lián)犯罪
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(六)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，致使詐騙信息大量傳播，或者用戶信息泄露造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第二百八十六條之一的規(guī)定，以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪追究刑事責(zé)任。同時(shí)構(gòu)成的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
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證據(jù)規(guī)格
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪：
一、主體方面的證據(jù)
本罪主體為特殊主體，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。
(一)證明行為人(自然人)刑事責(zé)任年齡、身份等自然情況的證據(jù)
1.包括身份證明、戶籍證明、任職證明、工作經(jīng)歷證明、特定職責(zé)證明等，主要是證明行為人的姓名(曾用名)、性別、出生年月日、民族、籍貫、出生地、職業(yè)(或職務(wù))、住所地(或居所地)等證據(jù)材料，如戶口簿、居民身份證、工作證、出生證、專業(yè)或技術(shù)等級證、干部履歷表、職工登記表、護(hù)照等;
2.對于戶籍、出生證等材料內(nèi)容不實(shí)的，應(yīng)提供其他證據(jù)材料;
3.外國人犯罪的案件，應(yīng)有護(hù)照等身份證明材料;
4.人大代表、政協(xié)委員犯罪的案件，應(yīng)注明身份，并附身份證明材料。
(二)證明行為人(單位)身份的證據(jù)
1.證明國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體性質(zhì)的相應(yīng)法律文件，機(jī)關(guān)、團(tuán)體法人代表身份證明文件;
2.企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、法人工商注冊登記證明、法人設(shè)立證明、稅務(wù)登記證、享受稅收減免優(yōu)惠政策的有關(guān)證明，辦公地和主要營業(yè)地證明、法定代表人等從事特殊行業(yè)的，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的批文或“許可證”;
3.單位內(nèi)部組織的有關(guān)合同、章程及協(xié)議書等，證明單位的組織形式、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的證據(jù);
4.銀行賬號證明、注冊資料、年檢情況、審計(jì)或清理證明等，證明單位管理情況及資產(chǎn)收益、流向、處分等情況的證據(jù);
5.單位已經(jīng)被撤銷的，應(yīng)有其主管單位出具的證明;
6.其他證明單位的相關(guān)材料。
(三)證明行為人刑事責(zé)任能力的證據(jù)
證明行為人對自己的行為是否具有辨認(rèn)能力與控制能力，如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的證明材料。
二、主觀方面的證據(jù)
證明行為人故意的證據(jù)：證明行為人明知自己的行為違法，且會侵犯有關(guān)國家網(wǎng)絡(luò)安全的管理制度，致使違法信息大量傳播或用戶信息泄露并造成嚴(yán)重后果等。
三、客觀方面的證據(jù)
1.證明行為人犯罪主體的證據(jù)，即證明自然人或單位為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者;
2.證明行為人拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的證據(jù)：(1)證明不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的如下信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的證據(jù)：負(fù)責(zé)本網(wǎng)絡(luò)的安全保護(hù)管理工作，建立健全安全保護(hù)管理制度;落實(shí)安全保護(hù)技術(shù)措施，保障本網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)行安全和信息安全;負(fù)責(zé)對本網(wǎng)絡(luò)用戶的安全教育和培訓(xùn);對委托發(fā)布信息的單位和個人進(jìn)行登記，并對所提供的信息內(nèi)容按照本辦法第五條進(jìn)行審核;建立計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)電子公告系統(tǒng)的用戶登記和信息管理制度等等;(2)證明經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的表現(xiàn)行為的證據(jù)，如在監(jiān)管部門責(zé)令之后仍然拒絕刪除相關(guān)地址、目錄或者關(guān)閉服務(wù)器等;(3)產(chǎn)生的后果，如證明導(dǎo)致了違法信息大量傳播，用戶信息泄露并造成嚴(yán)重后果以及刑事案件證據(jù)滅失情節(jié)嚴(yán)重，或有其他嚴(yán)重情節(jié)的后果產(chǎn)生的證據(jù)。
四、量刑方面的證據(jù)
(一)法定量刑情節(jié)證據(jù)
1.事實(shí)情節(jié);
2.法定從重情節(jié);
3.法定從輕減輕情節(jié)：(1)可以從輕;(2)可以從輕或減輕;(3)應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕;
4.法定從輕減輕免除情節(jié)：(1)可以從輕、減輕或者免除處罰;(2)應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰;
5.法定減輕免除情節(jié)：(1)可以減輕或者免除處罰;(2)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰;(3)可以免除處罰。
(二)酌定量刑情節(jié)證據(jù)
1.犯罪手段;
2.犯罪對象;
3.危害結(jié)果;
4.動機(jī);
5.平時(shí)表現(xiàn);
6.認(rèn)罪態(tài)度;
7.是否有前科;
8.其他證據(jù)。
實(shí)務(wù)指南
1
謝望原：論拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪
“信息網(wǎng)絡(luò)”包括公用電話網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)和計(jì)算機(jī)網(wǎng);本罪行為主體包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容及產(chǎn)品服務(wù)提供者;本罪行為事實(shí)必須同時(shí)滿足“不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)、經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正、行為符合刑法規(guī)定的四種情形之一”。作者主張，本罪主觀方面只能是直接故意，同時(shí)須有違法性認(rèn)識;行為人發(fā)生違法性認(rèn)識錯誤時(shí)，不宜以本罪論處。作者還認(rèn)為：本罪與有關(guān)危害國家安全罪的核心區(qū)別在于有無危害國家安全的目的;本罪只有既遂而沒有未遂;不能以“中立幫助行為”為由否定信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的相應(yīng)責(zé)任。
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李本燦：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的兩面性解讀
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的設(shè)立，開創(chuàng)了網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域的合作治理，值得點(diǎn)贊。但是，由于主觀構(gòu)成要件的錯誤定位以及客觀構(gòu)成要件的不合理設(shè)置，導(dǎo)致了該罪與幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪關(guān)系的模糊以及規(guī)制范圍的不當(dāng)限縮，應(yīng)當(dāng)對此予以修正。在總體肯定該罪的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)保持適度理性，對構(gòu)成要件進(jìn)行目的性限縮解釋。