2015年5月4日，案外人張某向袁某借款400000元，約定借期三個月，張某作為借款人在借條上簽名，陳某作為擔保人在借條上簽名。借款到期后，張某于2015年10月18日歸還了100000元，陳某于2016年2月5日還款50000元，于2016年9月30日還款20000元。2016年10月18日，陳某向袁某出具借條一份，載明：“今借到袁某現金計人民幣391900元，借款到2016年12月底還清”，后陳某未能按時足額還款，袁某遂向法院起訴，要求陳某立即償還原告借款并支付逾期利息。
【分歧】
法院審理后，對于該借條的性質如何認定，存在兩種不同意見。
第一種意見認為：被告陳某在原告袁某催要借款時以借款人名義直接向原告出具了一份借條，視為債務轉移，被告應當以借款人身份向原告承擔還款責任。
第二種意見認為：被告陳某以借款人名義向原告袁某出具借條，本質上仍屬于擔保性質，被告應當以擔保人身份向原告承擔還款責任，然后再行向實際借款人張某追償。
【評析】
筆者同意第二種觀點，理由如下：
首先，民間借貸法律關系是指借貸雙方通過簽訂書面的借貸協議或達成口頭協議形成特定的債權債務關系，民間借貸關系成立的前提是借貸物的實際交付。《中華人民共和國合同法》第二百一十條規定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。故據此可知，借貸雙方之間是否形成借貸關系，要對借款標的、借期等內容意思表示一致，并且出借人要將貨幣交付給借款人，這時借款合同成立并生效，借貸關系才算產生。本案中，根據合同相對性，雖然本案中原告所示的2016年10月18日的借條是由被告出具，但原告并未將款項交付給被告使用，故原、被告之間借貸關系不成立，被告不應以借款人身份承擔還款責任。而所謂債務轉移是指債務人經債權人同意，將自己的合同義務轉移給第三人承擔，債務人自己退出與債權人之前的合同關系。本案中，2015年5月4日的借條并未收回，實際借款人張某并未退出與原告袁某的合同關系，故不應認定債務轉移，被告不應以借款人身份承擔還款責任。
其次，根據《中華人民共和國擔保法》規定，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任；連帶保證的債務人在主合同規定的債務履行期間沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任；保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償。2015年5月4日，案外人張某向原告借款并出具借條時，被告作為擔保人在借條上簽字確認，但未明確約定保證方式，根據法律規定，應視為連帶責任保證，原告作為出借人可就借款向借款人或擔保人中任何一方主張權利。在原告向被告主張催要借款時，被告雖以借款人名義向原告出具借條，但其本質上仍是原有借款合同關系的延續，原告與被告之間應為保證關系，待被告承擔保證責任后再行向實際借款人張某追償。
最后，原告主張被告2016年10月18日出具的391900元的借條系對2015年5月4日的借條所載明的400000元借款本息結算后所得的剩余本金及利息的金額，雖未提供書面證據證明與案外人張某、被告之間約定了利息，但被告明知借款人張某償還了100000元，其也在2016年10月18日之前償還了70000元，其仍在2016年10月18日向原告出具了391900元的借條，且其出具借條后多次向被告履行了還款責任，視為自愿對案外人張某400000元借款及利息承擔保證責任。我國法律及司法解釋并未規定保證責任的范圍不能超過主債務，故保證責任的范圍屬于債權人與保證人意思自治的范疇，只要不違反法律的禁止性規定，則合法有效，但超過主債務的范圍及強度，應由保證人自行承擔，不能向債務人追償。
綜上，被告陳某以借款人名義向原告袁某出具借條屬于擔保性質，被告應當以擔保人身份向原告承擔還款責任，然后可對未超過主債務的范圍及強度的金額再行向實際借款人張某追償。