第一百五十三條 走私普通貨物、物品罪

　　條文內(nèi)容

　　第一百五十三條 走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

　　(一)走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

　　(二)走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。

　　(三)走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

　　單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑。

　　對(duì)多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　1988年1月21日，第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議通過的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》第4條規(guī)定，走私本規(guī)定嚴(yán)禁出入境以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：(1)走私貨物、物品價(jià)額在50萬(wàn)元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。(2)走私貨物、物品價(jià)額在15萬(wàn)元以上不滿50萬(wàn)元的，處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。(3)走私貨物、物品價(jià)額在5萬(wàn)元以上不滿l5萬(wàn)元的，處3年以上l0年以下有期徒刑，并處罰金。(4)走私貨物、物品價(jià)額在2萬(wàn)元以上不滿5萬(wàn)元的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)較輕的，或者價(jià)額不滿2萬(wàn)元的，由海關(guān)沒收走私貨物、物品和違法所得，可以并處罰款。1997年修訂刑法時(shí)將上述規(guī)定修改后納入刑法。

　　《刑法修正案(八)》對(duì)本條作了修改。本條主要作了四處修改：

　　第一，根據(jù)中央深化司法體制和工作機(jī)制改革中關(guān)于落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，適當(dāng)減少死刑罪名的精神，取消了走私普通貨物、物品罪的死刑規(guī)定。

　　第二，針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的“螞蟻搬家”式的走私行為，無法予以追究刑事責(zé)任的情況，將1年內(nèi)曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私的行為規(guī)定為犯罪。近年來，有的部門和一些全國(guó)人大代表的議案、建議提出，在我國(guó)一些地區(qū)，小額多次走私的情況嚴(yán)重，由于行為人有意將每次偷逃應(yīng)繳稅額控制在5萬(wàn)元以下，海關(guān)查獲后只能予以行政處罰。行為人屢罰屢犯，從主觀惡性和社會(huì)危害性程度上看，應(yīng)當(dāng)以犯罪處理，才能起到懲戒作用，有效維護(hù)海關(guān)監(jiān)管秩序。因此，本款進(jìn)行了相應(yīng)修改。

　　第三，根據(jù)司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和打擊犯罪的需要，將“偷逃應(yīng)繳稅額在五萬(wàn)元以上不滿十五萬(wàn)元”改為“偷逃應(yīng)繳稅額較大”;將“偷逃應(yīng)繳稅額在十五萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元”改為“偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”;將“偷逃應(yīng)繳稅額在五十萬(wàn)元以上”改為“偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。

　　第四，調(diào)整處罰順序，由重到輕改為由輕到重;整合處刑檔次，將五檔處刑改為三檔處刑。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念

　　走私普通貨物、物品罪，是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄除武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)物及其制品、珍稀植物及其制品、淫穢物品、固體廢物、液態(tài)廢物、氣態(tài)廢物、毒品、制毒物品等國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品以外的其他普通貨物、物品進(jìn)出國(guó)(邊)境，偷逃應(yīng)繳關(guān)稅稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被兩次行政處罰。

　　二、走私普通貨物、物品罪構(gòu)成要件

　　(一)客體要件

　　本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)普通貨物、物品進(jìn)出口監(jiān)管、征收關(guān)稅的制度。

　　海關(guān)法、進(jìn)出口關(guān)稅條例等法律、法規(guī)規(guī)定了海關(guān)對(duì)進(jìn)出境普通貨物、物品進(jìn)行監(jiān)管、征收關(guān)稅的制度。違反上述法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃貨物、物品進(jìn)出境應(yīng)繳稅款的行為，直接侵害了國(guó)家海關(guān)對(duì)普通貨物、物品進(jìn)出境的監(jiān)管、關(guān)稅征收制度。

　　(二)客觀要件

　　客觀方面表現(xiàn)為違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品進(jìn)出國(guó)(邊)境、偷逃應(yīng)繳關(guān)稅稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被兩次行政處罰后又走私的行為。

　　“違反海關(guān)法規(guī)”，是指違反海關(guān)法、進(jìn)出口關(guān)稅管理?xiàng)l例等法律、法規(guī)。“逃避海關(guān)監(jiān)管”，是指采用隱瞞、隱藏、偽報(bào)、蒙混、繞關(guān)等方式、方法.躲避海關(guān)監(jiān)督、管理和檢查，即通常所說的繞關(guān)走私、瞞關(guān)走私、夾藏走私及后續(xù)走私行為。所謂后續(xù)走私，是指走私分子以合法的形式將貨物、物品進(jìn)出口而實(shí)際上進(jìn)行走私的行為。如刑法第154條規(guī)定的情形。“偷逃應(yīng)繳關(guān)稅稅額較大的行為”，是指違反進(jìn)出口關(guān)稅管理?xiàng)l例，偷逃國(guó)家準(zhǔn)許進(jìn)出境的普通貨物、物品應(yīng)繳的進(jìn)出口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)海關(guān)代征稅的稅額，達(dá)到數(shù)額較大的行為。數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，在新的司法解釋出臺(tái)之前，可參照刑法原規(guī)定的5萬(wàn)元以上的標(biāo)準(zhǔn)確定。走私貨物、物品所偷逃的應(yīng)繳稅額，應(yīng)當(dāng)以走私行為案發(fā)時(shí)所適用的稅則、稅率、匯率和海關(guān)審定的完稅價(jià)格計(jì)算，并以海關(guān)出具的證明為準(zhǔn)。1979年刑法第116條和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》，對(duì)走私貨物、物品構(gòu)成犯罪的數(shù)額，都是以貨物、物品本身的價(jià)額計(jì)算的;而刑法第153條則是以走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳關(guān)稅稅額計(jì)算的。這是1997年刑法對(duì)本罪的一個(gè)重大修改。“一年內(nèi)曾因走私被兩次行政處罰后又走私的行為”，是指違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，在一年內(nèi)因?yàn)檫\(yùn)輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品進(jìn)出國(guó)(邊)境被有關(guān)部門給予兩次行政處罰后，又運(yùn)輸、攜帶、郵寄普通貨物、物品進(jìn)出國(guó)(邊)境的行為。《刑法修正案(八)》為加大對(duì)小額多次走私普通貨物、物品行為的刑事打擊力度而規(guī)定上述行為應(yīng)予追究刑事責(zé)任。此行為是獨(dú)立于偷逃稅額之外的一個(gè)定罪情節(jié)，偷逃稅款的數(shù)額不影響此行為罪與非罪的認(rèn)定。“被給予兩次行政處罰”是適用本項(xiàng)規(guī)定的前提條件，如此前多次走私但未受到行政處罰的，仍然應(yīng)當(dāng)將多次走私偷逃的稅款進(jìn)行累計(jì)，視其數(shù)額情況和情節(jié)定罪量刑，未能達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的一般不構(gòu)成犯罪。根據(jù)刑法第154條、第155條的規(guī)定，未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利的;未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的;直接向走私人非法收購(gòu)走私進(jìn)口的貨物、物品，數(shù)額較大的;在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購(gòu)、販賣國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的，也應(yīng)當(dāng)以走私普通貨物、物品罪論處。其中，“保稅貨物”，是指經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)，未辦理納稅手續(xù)進(jìn)境，在境內(nèi)儲(chǔ)存、加工、裝配后應(yīng)予復(fù)運(yùn)出境的貨物。保稅貨物包括通過加工貿(mào)易、補(bǔ)償貿(mào)易等方式進(jìn)口的貨物，以及在保稅倉(cāng)庫(kù)、保稅工廠、保稅區(qū)或者免稅商店內(nèi)等儲(chǔ)存、加工、寄售的貨物。“直接向走私人非法收購(gòu)走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的”，是指明知是走私行為人而向其非法收購(gòu)走私進(jìn)口的其他貨物、物品，應(yīng)繳稅額數(shù)額較大的。數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，由司法解釋所規(guī)定。

　　(三)主體要件

　　犯罪主體為一般主體，自然人和單位均可構(gòu)成本罪的主體。

　　(四)主觀要件

　　主觀方面由故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成本罪。行為人明知自己的行為違反國(guó)家海關(guān)監(jiān)管法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國(guó)家有關(guān)貨物、物品進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為具有走私的故意。如果行為人沒有走私的故意，但有違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管的行為，則不屬于走私行為，一般是由于不懂海關(guān)監(jiān)管規(guī)定或者疏忽大意而該報(bào)未報(bào)或者漏報(bào)、錯(cuò)報(bào)關(guān)稅的過失造成的，應(yīng)由海關(guān)依照海關(guān)法的規(guī)定予以行政處理。應(yīng)當(dāng)注意的是，本罪不以牟利為目的作為構(gòu)成要件。在實(shí)踐中，行為人一般都具有牟取非法利潤(rùn)或者其i他非法利益的犯罪目的，但1997年刑法無此規(guī)定。

　　認(rèn)定要義

　　一、罪與非罪

　　下列情形下，雖然屬于走私行為，但因“節(jié)顯著輕微，可不認(rèn)為是犯罪”:

　　(1)走私普通貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額未達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，即在十萬(wàn)元以下的;

　　(2)一年內(nèi)雖然多次走私，但均未被行政處罰過或者僅被行政處罰過一次，且“應(yīng)繳稅額”未達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，即十萬(wàn)元以下的。

　　二、此罪與彼罪

　　(1)走私普通貨物、物品罪的對(duì)象是走私《刑法》第151條、第152條、第347條規(guī)定以外的貨物、物品，如果走私的對(duì)象是上述條款規(guī)定的貨物、物品的，則應(yīng)當(dāng)以條款規(guī)定的犯罪處罰。兩者的區(qū)別，關(guān)鍵在于走私的對(duì)象不同。前者的走私對(duì)象是國(guó)家允許進(jìn)出口的普通貨物、物品;后者的走私對(duì)象則是國(guó)家禁止進(jìn)出口的物品。根據(jù)刑法的定，走私武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動(dòng)物及其制品、淫穢勿品、固體廢物、液態(tài)廢物、氣態(tài)廢物、毒品、珍稀植物及其制品等家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品都有專條規(guī)定，各構(gòu)成特定的走私犯罪。因此，前者與后者的犯罪對(duì)象屬于一般與特殊的關(guān)系。

　　(2)未經(jīng)許可進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品行為的性質(zhì)認(rèn)定。有意見認(rèn)為，限制進(jìn)出口的貨物、物品不同于禁止進(jìn)出口的貨物、物品，未經(jīng)許可走私國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品，如果限制進(jìn)出口的貨物、物品屬于涉稅貨物、物品的，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪定罪處罰;屬于非涉稅貨物、物品的，可不作犯罪處理。《走私解釋》未納該意見，而是在第21條明確規(guī)定，未經(jīng)許可進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第51條、第152條的規(guī)定，以走私國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪等罪名定罪處罰。偷逃應(yīng)繳稅額，同時(shí)又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。主要考慮是:禁止進(jìn)出口貨物、物品包括絕對(duì)禁止和相對(duì)禁止兩種，刑法規(guī)定的禁止進(jìn)出口不限于絕對(duì)禁止的情形。例如，針對(duì)部分馴養(yǎng)繁殖的野生動(dòng)植物及其制品在經(jīng)國(guó)務(wù)院行政主管部門批準(zhǔn)并取得證明書的情況下可以合法進(jìn)出口的問題，全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室在回復(fù)有關(guān)單位的意見中明確指出:“刑法第一百五十一條規(guī)定的走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物、珍稀植物及其制品的行為，是指走私未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門批準(zhǔn)，并取得相應(yīng)進(jìn)出口證明的珍貴動(dòng)物、珍稀植物及其制品的行為。”

　　租用、借用或者使用購(gòu)買的他人許可證，進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物物品的，適用前列規(guī)定定罪處罰，即視為未經(jīng)許可進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品。

　　(3)取得許可，但超過許可數(shù)量進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第153條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰

　　三、走私主觀故意中的“明知”

　　走私主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為。在司法實(shí)踐中，具有下列情形之一的，一般可以認(rèn)定為“明知”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：

　　(1)逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶郵寄國(guó)家禁止進(jìn)出境的貨物、物品的;

　　(2)用特制的有意逃避海關(guān)監(jiān)管設(shè)備或者運(yùn)輸工具走私貨物、物品的;

　　(3)未經(jīng)海關(guān)同意，在非設(shè)關(guān)的碼頭、海(河湖)岸、陸路邊境等地點(diǎn)，運(yùn)輸(駁載)、收購(gòu)或者販賣非法進(jìn)出境貨物、物品的;

　　(4)提供虛假的合同、發(fā)票、證明等商業(yè)單證委托他人辦理通關(guān)手續(xù)的;

　　(5)以明顯低于貨物正常進(jìn)(出)口的應(yīng)繳稅額委托他人代理進(jìn)(出)口業(yè)務(wù)的;

　　(6)曾因同一種走私行為受過刑處罰或者行政處罰，又以相同方式進(jìn)行走私的;

　　(7)其他有證據(jù)證明的情形。

　　四、《刑法》第154條規(guī)定的“銷售牟利”

　　《刑法》第154條第(1)項(xiàng)、第(2)項(xiàng)規(guī)定的“銷售牟利”，是指行為人主觀上為了牟取非法利益而擅自銷售海關(guān)監(jiān)的保稅貨物、特定減免稅貨物。這種行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)偷逃的應(yīng)繳稅額是否達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)或者是否屬于“一年內(nèi)曾因走私被給二次行政處罰后又走私的”情形予以認(rèn)定。實(shí)際獲利與否或者獲利多少并不影響對(duì)行為人的定罪。

　　五、利用購(gòu)買的加工貿(mào)易登記手冊(cè)、特定減免稅批文等涉稅單證進(jìn)口貨物行為的定性處理問題

　　加工貿(mào)易登記手冊(cè)、特定減免稅批文等涉稅單證是海關(guān)根據(jù)國(guó)家法律法規(guī)以及有關(guān)政策性規(guī)定，給予特定企業(yè)用于保稅貨物經(jīng)營(yíng)管理和減免稅優(yōu)惠待遇的憑證。利用購(gòu)買的加工貿(mào)易登記手冊(cè)、特定減免稅批文等涉稅單證進(jìn)口貨物，實(shí)質(zhì)是將一般貿(mào)易貨物偽報(bào)為加工貿(mào)易保稅貨物或者特定減免稅貨物進(jìn)口，以達(dá)到偷逃應(yīng)繳稅款的目的，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第153條以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。如果行為人與走私分子通謀出售上述涉稅單證或者在出賣批文后又以提供印章、向海關(guān)偽報(bào)保稅貨物、特定減免稅貨物等方式幫助買方辦理進(jìn)口通關(guān)手續(xù)的，對(duì)賣方依照《刑法》第156條以走私罪共犯定罪處罰。買賣上述涉稅單證情節(jié)嚴(yán)重尚未進(jìn)口貨物的，則應(yīng)依照《刑法》第280條規(guī)定的買賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪定罪處罰。

　　六、在加工貿(mào)易活動(dòng)中騙取海關(guān)核銷行為的認(rèn)定問題

　　關(guān)于在加工貿(mào)易活動(dòng)中騙取海關(guān)核銷行為的認(rèn)定問題在加工貿(mào)易經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，以假出口、假結(jié)轉(zhuǎn)或者利用虛假單證等方式騙取海關(guān)核銷，致使保稅貨物、物品脫離海關(guān)監(jiān)管，造成國(guó)家稅款流失，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第153條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究行為人的刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明因不可抗力原因?qū)е卤６愗浳锩撾x海關(guān)監(jiān)管，經(jīng)營(yíng)人無法辦理正常手續(xù)而騙取海關(guān)核銷的，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為走私犯罪。

　　七、關(guān)于偽報(bào)價(jià)格走私犯罪案件中實(shí)際成交價(jià)格的認(rèn)定問題

　　走私犯罪案件中的偽報(bào)價(jià)格行為，是指犯罪嫌疑人、被告人在進(jìn)出口貨物、物品時(shí)，向海關(guān)申報(bào)進(jìn)口或者出口的貨物、物品的價(jià)格低于或者高于進(jìn)出口貨物的實(shí)際成交價(jià)格。對(duì)實(shí)際成交價(jià)格的認(rèn)定，在無法提取真、偽兩套合同、發(fā)票等單證的情況下，可以根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的付匯渠道、資金流向、會(huì)計(jì)賬冊(cè)、境內(nèi)外收發(fā)貨人的真實(shí)交易方式，以及其他能夠證明進(jìn)出口貨物實(shí)際成交價(jià)格的證據(jù)材料綜合認(rèn)定。

　　八、關(guān)于出售走私貨物已繳納的增值稅應(yīng)否從走私偷逃應(yīng)繳稅額中扣除的問題

　　走私犯罪嫌疑人為出售走私貨物而開具增值稅專用發(fā)票并繳納增值稅是其走私行為既遂后在流通領(lǐng)域獲取違法所得的一種手段，屬于非法開具增值稅專用發(fā)票。對(duì)走私犯罪嫌疑人因出售走私貨物而實(shí)際繳納走私貨物增值稅的，在核定走私貨物偷逃應(yīng)繳稅額時(shí)，不當(dāng)將其已繳納的增值稅額從其走私偷逃應(yīng)繳稅額中扣除。

　　九、關(guān)于單位走私犯罪案件自首的認(rèn)定問題

　　單位走私犯罪案件中，對(duì)單位集體決定自首的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主旨人員自首的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首。認(rèn)定單位自首后，如實(shí)交代主要犯罪事實(shí)的單位負(fù)責(zé)的其他主管人員和其他直接任人員，可視為自首;但對(duì)拒不交代主要犯罪事實(shí)或者逃避法律追究的人員，則不以自首論。

　　十、對(duì)于在走私的普通貨物、物品或者物中藏匿特定貨物的定性

　　在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿《刑法》第151條、第152條第347條、第350條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實(shí)際走私的貨物物品定罪處罰;構(gòu)成數(shù)罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。但是，確有充分證據(jù)證明行為人對(duì)藏匿的貨物、物品不知情的除外。

　　十一、注重對(duì)共同犯罪的懲治

　　根據(jù)《刑法》第156條的規(guī)定，與走私普通貨物、物品的犯罪分子通謀為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私普通貨物、物品罪的共犯論處。

　　量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　依照《刑法》第153條第1款的規(guī)定，犯走私普通貨物、物品罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰:

　　(1)走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額1倍以上5倍以下罰金。

　　(2)走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額1倍以上5倍以下罰。

　　(3)走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額1倍以上5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

　　依照本條第2款的規(guī)定，單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處3年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑。

　　依照本條第3款的規(guī)定，對(duì)多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。具體情節(jié)與量刑的對(duì)應(yīng)情況，

　　司法機(jī)關(guān)在適用本條規(guī)定處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

　　1.正確把握偷逃應(yīng)繳稅額較大、巨大、特別巨大

　　根據(jù)《走私解釋》第16條第1款的規(guī)定，走私普通貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額在十萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第153條第1款規(guī)定的“偷逃應(yīng)繳稅額較大”;偷逃應(yīng)繳稅額在五十萬(wàn)元以上不滿二百五十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“偷逃應(yīng)繳稅額巨大”;偷逃應(yīng)繳稅額在二百五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大”。

　　2.正確把握走私貨物、物品的其他嚴(yán)重情節(jié)、其他特別嚴(yán)重情節(jié)

　　走私普通貨物、物品，具有下列情形之，偷逃應(yīng)繳稅額在三十萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第153條第1款規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”;偷逃應(yīng)繳稅額在一百五十萬(wàn)元以上不滿二百五十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”:

　　(1)犯罪集團(tuán)的首要分子

　　(2)使用特種車輛從事走私活動(dòng)的;如下

　　(3)為實(shí)施走私犯罪，向國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行賄的;

　　(4)教唆、利用未成年人、孕婦等特殊人群走私的;

　　(5)聚眾阻撓緝私的。

　　3.正確認(rèn)定小額多次走私

　　《刑法修正案(八)》將小額多次走私行為納入了刑事打擊范疇。

　　(1)正確理解“一年內(nèi)曾因走私被給予次行政處罰后又走私”。

　　對(duì)此的具體理解，實(shí)踐中存在意見分歧，集中體現(xiàn)在“一年內(nèi)”的時(shí)間計(jì)算和走私對(duì)象的范圍兩個(gè)方面。為規(guī)范司法認(rèn)定，《私解釋》第17條明確，“一年內(nèi)”應(yīng)以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實(shí)施之日的時(shí)間間隔計(jì)算確定;已受行政處罰的走私行為的對(duì)象不受普通貨物、物品的限制，但是“又走私”行為的對(duì)象必須是普通貨物、物品。對(duì)于一年內(nèi)曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私需要追究刑事責(zé)任的，具體的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)可由各地人民法院結(jié)合案件具體情況和本地實(shí)際確定。需要注意的是，“一年內(nèi)曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私”的規(guī)定解決的僅僅是定罪標(biāo)準(zhǔn)的問題，不能據(jù)此認(rèn)定所有的“一年內(nèi)曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私”的情形均判處3年以下有期徒刑或者拘役。如“又走私”的偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，則應(yīng)當(dāng)判處3年以上10年以下有期徒刑。對(duì)于其他嚴(yán)重情節(jié)、其他特別嚴(yán)重情節(jié)，則可以綜合走私次數(shù)、走私方式走私的貨物、物品的性質(zhì)、稅款補(bǔ)繳情況、有造成稅款之外的其他損失等因素具體認(rèn)定。

　　(2)正確認(rèn)定“多次走私未經(jīng)處理”。

　　《刑法第153條第3款規(guī)定，多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。這里的“多次走私未經(jīng)處理”，包括未經(jīng)行政處理和刑處理，且每次行為，從其性質(zhì)上都屬于走私的范疇。但對(duì)多次走私未經(jīng)處理的，應(yīng)按刑法關(guān)于追訴時(shí)效的規(guī)定處理;對(duì)已超過追訴時(shí)效的，不再適用本條的規(guī)定。

　　4.應(yīng)繳稅額的計(jì)算依據(jù)

　　之前的有關(guān)司法解釋規(guī)定，應(yīng)繳稅額以走私行為案發(fā)時(shí)的稅則、稅率、匯率和完稅價(jià)格計(jì)算。對(duì)此，實(shí)踐中反映，關(guān)稅政策性強(qiáng)，稅率調(diào)整較為頻繁，偷逃稅額一概以案發(fā)時(shí)為準(zhǔn)，不夠客觀、公允。鑒此，《走私解釋》第18條參照經(jīng)濟(jì)犯罪數(shù)額認(rèn)定的通行做法，確定了行為實(shí)施時(shí)為主、案發(fā)時(shí)為輔的計(jì)算原則，即應(yīng)繳稅額以走私行為實(shí)施時(shí)的稅則、稅率、匯率和完稅價(jià)格計(jì)算;多次走私的，以每次走私行為實(shí)施時(shí)的稅則、稅率、匯率和完稅價(jià)格逐票計(jì)算;走私行為實(shí)施時(shí)間不能確定的，以案發(fā)時(shí)的稅則、稅率、匯率和完稅價(jià)格計(jì)算。

　　5.武裝掩護(hù)走私普通貨物、物品或者以暴、威脅方法抗拒緝私的處理

　　依照《刑法》第157條第1款的規(guī)定，武裝掩護(hù)走私普通貨物、物品的在《刑法》第151條第1款規(guī)定的法定刑的幅度內(nèi)從重處罰。行為人所攜帶的武器無論是否使用，均應(yīng)按照《刑法》第11條第1款的規(guī)定處罰。具依照《刑法》第157條第2款的規(guī)定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的以走私罪和《刑法》第277條規(guī)定的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。

　　6.關(guān)于單位犯走私普通貨物、物品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

　　根據(jù)《走私解釋》第24條第1款的規(guī)定，單位犯《刑法》第151條、第152條規(guī)定之罪，依照本解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。即犯《刑法》第151條第152條規(guī)定之罪的，單位與自然人的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是一致的。但是，對(duì)于走私普通貨物、物品罪，《走私解釋》專門就單位犯罪作了單獨(dú)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，對(duì)單位犯罪與自然人犯罪的定罪、量刑標(biāo)準(zhǔn)是不一致的。《走私解釋》第24條第2款規(guī)定，單位犯走私普通貨物、物品罪，偷逃應(yīng)繳稅額在二十萬(wàn)元以上不滿一百萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第153條第2款的規(guī)定，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃應(yīng)繳稅額在一百萬(wàn)元以上不滿五百萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”;偷逃應(yīng)繳稅額在五百萬(wàn)元以上的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

　　之前的有關(guān)司法解釋規(guī)定，規(guī)定單位走私普通貨物、物品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)按照自然人犯罪標(biāo)準(zhǔn)的5倍掌握。《走私釋》第24條將之下調(diào)為自然人犯罪標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，主要有以下幾點(diǎn)考慮:

　　(1)《刑法》第153條對(duì)于走私普通貨物、物品罪區(qū)分單位犯罪和自然人犯罪配置了不同的法定刑，其中單位犯罪的刑罰明顯要輕于自然人犯罪，這一點(diǎn)在確定單位犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)也應(yīng)有所體現(xiàn);

　　(2)隨著公司設(shè)立門檻不斷降低，單位走私犯罪數(shù)量的急劇攀升，單位利益與個(gè)人利益更趨緊密，在預(yù)留出行政處罰必要空間的基礎(chǔ)上，單位犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)與自然人罪不宜拉開過大;

　　(3)按照兩倍標(biāo)準(zhǔn)把握，《解釋》實(shí)際上將《走私解釋(一)》原確定的25萬(wàn)元、75萬(wàn)元，50萬(wàn)元三個(gè)量刑檔次起點(diǎn)數(shù)額調(diào)整為20萬(wàn)元、100萬(wàn)元、500萬(wàn)元。兩相比較，人罪門檻基本相當(dāng)?shù)煌啃虣n次的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)明顯拉大，既可以避免案件總體數(shù)量的大起大落，同時(shí)也為均衡量刑預(yù)留出了更大的裁量空間。

　　7.關(guān)于量刑規(guī)范化

　　《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》對(duì)走私普通貨物、物品罪的量刑并未有作出規(guī)定，這主要是由于此類案件在司法實(shí)踐中的發(fā)案率不高，最高司法機(jī)關(guān)還未能總結(jié)出一套比較完整的量刑規(guī)范化方案，有待于在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上再作出詳細(xì)的規(guī)定。在此之前，各高級(jí)人民法院可以根據(jù)各地的社會(huì)治安狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等因素，制定適合本省、自治區(qū)、直轄市實(shí)際情況的量刑規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)。在有關(guān)規(guī)定出臺(tái)前，司法人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照刑法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定判處刑罰。

　　解釋性文件

　　最高法、最高檢關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋(2014年9月10日施行 法釋﹝2014﹞10號(hào))

　　【延伸閱讀】《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用

　　第十六條 走私普通貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額在十萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十三條第一款規(guī)定的“偷逃應(yīng)繳稅額較大”;偷逃應(yīng)繳稅額在五十萬(wàn)元以上不滿二百五十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“偷逃應(yīng)繳稅額巨大”;偷逃應(yīng)繳稅額在二百五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大”。

　　走私普通貨物、物品，具有下列情形之一，偷逃應(yīng)繳稅額在三十萬(wàn)元以上不滿五十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十三條第一款規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”;偷逃應(yīng)繳稅額在一百五十萬(wàn)元以上不滿二百五十萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”：

　　(一)犯罪集團(tuán)的首要分子;

　　(二)使用特種車輛從事走私活動(dòng)的;

　　(三)為實(shí)施走私犯罪，向國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行賄的;

　　(四)教唆、利用未成年人、孕婦等特殊人群走私的;

　　(五)聚眾阻撓緝私的。

　　第十七條 刑法第一百五十三條第一款規(guī)定的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私”中的“一年內(nèi)”，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與“又走私”行為實(shí)施之日的時(shí)間間隔計(jì)算確定;“被給予二次行政處罰”的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品;“又走私”行為僅指走私普通貨物、物品。

　　第十八條 刑法第一百五十三條規(guī)定的“應(yīng)繳稅額”，包括進(jìn)出口貨物、物品應(yīng)當(dāng)繳納的進(jìn)出口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)海關(guān)代征稅的稅額。應(yīng)繳稅額以走私行為實(shí)施時(shí)的稅則、稅率、匯率和完稅價(jià)格計(jì)算;多次走私的，以每次走私行為實(shí)施時(shí)的稅則、稅率、匯率和完稅價(jià)格逐票計(jì)算;走私行為實(shí)施時(shí)間不能確定的，以案發(fā)時(shí)的稅則、稅率、匯率和完稅價(jià)格計(jì)算。 刑法第一百五十三條第三款規(guī)定的“多次走私未經(jīng)處理”，包括未經(jīng)行政處理和刑事處理。

　　第二十一條 未經(jīng)許可進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規(guī)定，以走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰;偷逃應(yīng)繳稅額，同時(shí)又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。 取得許可，但超過許可數(shù)量進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。 租用、借用或者使用購(gòu)買的他人許可證，進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品的，適用本條第一款的規(guī)定定罪處罰。

　　第二十二條 在走私的貨物、物品中藏匿刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實(shí)際走私的貨物、物品定罪處罰;構(gòu)成數(shù)罪的，實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　第二十三條 實(shí)施走私犯罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂：

　　(一)在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場(chǎng)被查獲的;

　　(二)以虛假申報(bào)方式走私，申報(bào)行為實(shí)施完畢的;

　　(三)以保稅貨物或者特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品為對(duì)象走私，在境內(nèi)銷售的，或者申請(qǐng)核銷行為實(shí)施完畢的。

　　第二十四條 單位犯刑法第一百五十一條、第一百五十二條規(guī)定之罪，依照本解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。 單位犯走私普通貨物、物品罪，偷逃應(yīng)繳稅額在二十萬(wàn)元以上不滿一百萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十三條第二款的規(guī)定，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃應(yīng)繳稅額在一百萬(wàn)元以上不滿五百萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”;偷逃應(yīng)繳稅額在五百萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

　　最高人民法院關(guān)于審理走私犯罪案件適用法律有關(guān)問題的通知(2011年4月26日施行 法〔2011〕163號(hào))

　　各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：

　　《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(八)》)將于2011年5月1日起施行。《刑法修正案(八)》對(duì)走私犯罪作了較大修改。為切實(shí)做好走私犯罪審判工作，現(xiàn)就審理走私犯罪案件適用法律的有關(guān)問題通知如下：

　　一、《刑法修正案(八)》取消了走私普通貨物、物品罪定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，《刑法修正案(八)》施行后，新的司法解釋出臺(tái)前，各地人民法院在審理走私普通貨物、物品犯罪案件時(shí)，可參照適用修正前的刑法及《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2000]30號(hào))規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、對(duì)于一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私需要追究刑事責(zé)任的，具體的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)可由各地人民法院結(jié)合案件具體情況和本地實(shí)際確定。各地人民法院要依法審慎穩(wěn)妥把握好案件的法律適用和政策適用，爭(zhēng)取社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一。

　　三、各地人民法院在審理走私犯罪案件中遇到的新情況新問題，請(qǐng)及時(shí)層報(bào)最高人民法院。

　　最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于印發(fā)《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的通知(2002年7月8日施行)

　　五、關(guān)于走私犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認(rèn)定問題

　　行為人明知自已的行為違反國(guó)家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國(guó)家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為具有走私的主觀故意。

　　走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“明知”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：

　　(一)逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國(guó)家禁止進(jìn)出境的貨物、物品的;

　　(二)用特制的設(shè)備或者運(yùn)輸工具走私貨物、物品的;

　　(三)未經(jīng)海關(guān)同意，在非設(shè)關(guān)的碼頭、海(河)岸、陸路邊境等地點(diǎn)，運(yùn)輸(駁載)、收購(gòu)或者販賣非法進(jìn)出境貨物、物品的;

　　(四)提供虛假的合同、發(fā)票、證明等商業(yè)單證委托他人辦理通關(guān)手續(xù)的;

　　(五)以明顯低于貨物正常進(jìn)(出)口的應(yīng)繳稅額委托他人代理進(jìn)(出)口業(yè)務(wù)的;

　　(六)曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的;

　　(七)其他有證據(jù)證明的情形。

　　六、關(guān)于行為人對(duì)其走私的具體對(duì)象不明確的案件的處理問題

　　走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對(duì)其走私的具體對(duì)象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際的走私對(duì)象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對(duì)走私對(duì)象發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，可以從輕處罰。

　　八、關(guān)于走私舊汽車、切割車等貨物、物品的行為的定罪問題

　　走私刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規(guī)定的貨物、物品以外的，已被國(guó)家明令禁止進(jìn)出口的貨物、物品，例如舊汽車、切割車、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的貨物、來自疫區(qū)的動(dòng)植物及其產(chǎn)品等，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任。

　　九、關(guān)于利用購(gòu)買的加工貿(mào)易登記手冊(cè)、特定減免稅批文等涉稅單證進(jìn)口貨物行為的定性處理問題

　　加工貿(mào)易登記手冊(cè)、特定減免稅批文等涉稅單證是海關(guān)根據(jù)國(guó)家法律法規(guī)以及有關(guān)政策性規(guī)定，給予特定企業(yè)用于保稅貨物經(jīng)營(yíng)管理和減免稅優(yōu)惠待遇的憑證。利用購(gòu)買的加工貿(mào)易登記手冊(cè)、特定減免稅批文等涉稅單證進(jìn)口貨物，實(shí)質(zhì)是將一般貿(mào)易貨物偽報(bào)為加工貿(mào)易保稅貨物或者特定減免稅貨物進(jìn)口，以達(dá)到偷逃應(yīng)繳稅款的目的，應(yīng)當(dāng)適用刑法第一百五十三條以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。如果行為人與走私分子通謀出售上述涉稅單證，或者在出賣批文后又以提供印章、向海關(guān)偽報(bào)保稅貨物、特定減免稅貨物等方式幫助買方辦理進(jìn)口通關(guān)手續(xù)的，對(duì)賣方依照刑法第一百五十六條以走私罪共犯定罪處罰。買賣上述涉稅單證情節(jié)嚴(yán)重尚未進(jìn)口貨物的，依照刑法第二百八十條的規(guī)定定罪處罰。

　　十、關(guān)于在加工貿(mào)易活動(dòng)中騙取海關(guān)核銷行為的認(rèn)定問題

　　在加工貿(mào)易經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，以假出口、假結(jié)轉(zhuǎn)或者利用虛假單證等方式騙取海關(guān)核銷，致使保稅貨物、物品脫離海關(guān)監(jiān)管，造成國(guó)家稅款流失，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任。但有證據(jù)證明因不可抗力原因?qū)е卤６愗浳锩撾x海關(guān)監(jiān)管，經(jīng)營(yíng)人無法辦理正常手續(xù)而騙取海關(guān)核銷的，不認(rèn)定為走私犯罪。

　　十一、關(guān)于偽報(bào)價(jià)格走私犯罪案件中實(shí)際成交價(jià)格的認(rèn)定問題

　　走私犯罪案件中的偽報(bào)價(jià)格行為，是指犯罪嫌疑人、被告人在進(jìn)出口貨物、物品時(shí)，向海關(guān)申報(bào)進(jìn)口或者出口的貨物、物品的價(jià)格低于或者高于進(jìn)出口貨物的實(shí)際成交價(jià)格。

　　對(duì)實(shí)際成交價(jià)格的認(rèn)定，在無法提取真、偽兩套合同、發(fā)票等單證的情況下，可以根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的付匯渠道、資金流向、會(huì)計(jì)賬冊(cè)、境內(nèi)外收發(fā)貨人的真實(shí)交易方式，以及其他能夠證明進(jìn)出口貨物實(shí)際成交價(jià)格的證據(jù)材料綜合認(rèn)定。

　　十二、關(guān)于出售走私貨物已繳納的增值稅應(yīng)否從走私偷逃應(yīng)繳稅額中扣除的問題

　　走私犯罪嫌疑人為出售走私貨物而開具增值稅專用發(fā)票并繳納增值稅，是其走私行為既遂后在流通領(lǐng)域獲違法所得的一種手段，屬于非法開具增值稅專用發(fā)票。對(duì)走私犯罪嫌疑人因出售走私貨物而實(shí)際繳納走私貨物增值稅的，在核定走私貨物偷逃應(yīng)繳稅額時(shí)，不應(yīng)當(dāng)將其已繳納的增值稅額從其走私偷逃應(yīng)繳稅額中扣除。

　　十八、關(guān)于單位走私犯罪及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員的認(rèn)定問題

　　具備下列特征的，可以認(rèn)定為單位走私犯罪：

　　(1)以單位的名義實(shí)施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)的其他人員決定、同意;

　　(2)為單位謀取不正當(dāng)利益或者違法所得大部分歸單位所有。

　　依照《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者個(gè)人設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。單位是否以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，應(yīng)根據(jù)單位實(shí)施走私行為的次數(shù)、頻度、持續(xù)時(shí)間、單位進(jìn)行合法經(jīng)營(yíng)的狀況等因素綜合考慮認(rèn)定。

　　根據(jù)單位人員在單位走私犯罪活動(dòng)中所發(fā)揮的不同作用，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以確定為一人或者數(shù)人。對(duì)于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派而積極參與實(shí)施走私犯罪行為的人員，如果其行為在走私犯罪的主要環(huán)節(jié)起重要作用的，可以認(rèn)定為單位犯罪的直接責(zé)任人員。十九、關(guān)于單位走私犯罪后發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組情形以及單位被依法注銷、宣告破產(chǎn)等情況下，如何追究刑事責(zé)任的問題

　　單位走私犯罪后，單位發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組等情況的，只要承受該單位權(quán)利義務(wù)的單位存在，應(yīng)當(dāng)追究單位走私犯罪的刑事責(zé)任。走私單位發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組后，原單位名稱發(fā)生更改的，仍以原單位(名稱)作為被告單位。承受原單位權(quán)利義務(wù)的單位法定代表人或者負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。

　　單位走私犯罪后，發(fā)生分立、合并或者其他資產(chǎn)重組情形，以及被依法注銷、宣告破產(chǎn)等情況的，無論承受該單位權(quán)利義務(wù)的單位是否存在，均應(yīng)追究原單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

　　人民法院對(duì)原走私單位判處罰金的，應(yīng)當(dāng)將承受原單位權(quán)利義務(wù)的單位作為被執(zhí)行人。罰金超出新單位所承受的財(cái)產(chǎn)的，可在執(zhí)行中予以減除。

　　二十、關(guān)于單位與個(gè)人共同走私普通貨物、物品案件的處理問題

　　單位和個(gè)人(不包括單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員)共同走私的，單位和個(gè)人均應(yīng)對(duì)共同走私所偷逃應(yīng)繳稅額負(fù)責(zé)。

　　對(duì)單位和個(gè)人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額為5萬(wàn)元以上不滿25萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其在案件中所起的作用，區(qū)分不同情況做出處理。單位起主要作用的，對(duì)單位和個(gè)人均不追究刑事責(zé)任，由海關(guān)予以行政處理;個(gè)人起主要作用的，對(duì)個(gè)人依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任，對(duì)單位由海關(guān)予以行政處理。無法認(rèn)定單位或個(gè)人起主要作用的，對(duì)個(gè)人和單位分別按個(gè)人犯罪和單位犯罪的標(biāo)準(zhǔn)處理。

　　單位和個(gè)人共同走私偷逃應(yīng)繳稅額超過25萬(wàn)元且能區(qū)分主、從犯的，應(yīng)當(dāng)按照刑法關(guān)于主、從犯的有關(guān)規(guī)定，對(duì)從犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

　　二十一、關(guān)于單位走私犯罪案件自首的認(rèn)定問題

　　在辦理單位走私犯罪案件中，對(duì)單位集體決定自首的，或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位自首。認(rèn)定單位自首后，如實(shí)交代主要犯罪事實(shí)的單位負(fù)責(zé)的其他主管人員和其他直接責(zé)任人員，可視為自首，但對(duì)拒不交代主要犯罪事實(shí)或逃避法律追究的人員，不以自首論。

　　二十二、關(guān)于共同走私犯罪案件如何判處罰金刑問題審理共同走私犯罪案件時(shí)，對(duì)各共同犯罪人判處罰金的總額應(yīng)掌握在共同走私行為偷逃應(yīng)繳稅額的一倍以上五倍以下。

　　二十三、關(guān)于走私貨物、物品、走私違法所得以及走私犯罪工具的處理問題

　　在辦理走私犯罪案件過程中，對(duì)發(fā)現(xiàn)的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，走私犯罪偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)追繳，依法予以查扣、凍結(jié)。在移送審查起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)將扣押物品文件清單、凍結(jié)存款證明文件等材料隨案移送，對(duì)于扣押的危險(xiǎn)品或者鮮活、易腐、易失效、易貶值等不宜長(zhǎng)期保存的貨物、物品，已經(jīng)依法先行變賣、拍賣的，應(yīng)當(dāng)隨案移送變賣、拍賣物品清單以及原物的照片或者錄像資料;人民檢察院在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)將上述扣押物品文件清單、凍結(jié)存款證明和變賣、拍賣物品清單一并移送;人民法院在判決走私罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)隨案清單、證明文件中載明的款、物審查確認(rèn)并依法判決予以追繳、沒收;海關(guān)根據(jù)人民法院的判決和海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定予以處理，上繳中央國(guó)庫(kù)。

　　二十四、關(guān)于走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押情況下走私違法所得的追繳問題

　　在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，對(duì)于走私貨物、物品因流入國(guó)內(nèi)市場(chǎng)或者投入使用，致使走私貨物、物品無法扣押或者不便扣押的，應(yīng)當(dāng)按照走私貨物、物品的進(jìn)出口完稅價(jià)格認(rèn)定違法所得予以追繳;走私貨物、物品實(shí)際銷售價(jià)格高于進(jìn)出口完稅價(jià)格的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際銷售價(jià)格認(rèn)定違法所得予以追繳。

　　最高人民檢察院關(guān)于擅自銷售進(jìn)料加工保稅貨物的行為法律適用問題的解釋(2000年10月16日施行 高檢發(fā)釋字〔2000〕3號(hào))

　　為依法辦理走私犯罪案件，根據(jù)海關(guān)法等法律的有關(guān)規(guī)定，對(duì)擅自銷售進(jìn)料加工保稅貨物的行為法律適用問題解釋如下：

　　保稅貨物是指經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)未辦理納稅手續(xù)進(jìn)境，在境內(nèi)儲(chǔ)存、加工、裝配后復(fù)運(yùn)出境的貨物。經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)進(jìn)口的進(jìn)料加工的貨物屬于保稅貨物。未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的進(jìn)料加工的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利，偷逃應(yīng)繳稅額在五萬(wàn)元以上的，依照刑法第一百五十四條、第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任。

　　公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局《關(guān)于應(yīng)納稅總額是否包含海關(guān)等部門征收的其他稅種問題的批復(fù)》(經(jīng)征求國(guó)家稅務(wù)總局和最高人民法院研究室意見，2000年8月21日答復(fù)廣東省公安廳經(jīng)偵總隊(duì)請(qǐng)示 公經(jīng)〔2006〕1829號(hào))

　　《刑法》第201 條所規(guī)定的應(yīng)納稅款及應(yīng)納稅額不包含海關(guān)關(guān)稅及海關(guān)代征增值稅。《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋)第1條、第3條中“應(yīng)納稅總額”不包含《刑法》第153條規(guī)定的“偷逃應(yīng)繳稅額”部分在內(nèi)。

　　證據(jù)規(guī)格

　　第一百五十三條 證據(jù)規(guī)格

　　走私普通貨物物品罪

　　(一)犯罪嫌疑人供述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.走私普通貨物、物品的動(dòng)機(jī)目的、預(yù)謀情況時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、經(jīng)過、后果等;

　　3.走私普通貨物、物品的數(shù)量、特征、種類、價(jià)格、存放的地點(diǎn)、去向、有無知情人;

　　4.是否故意違反海關(guān)法規(guī)，采取隱瞞、偽報(bào)、蒙混等手段，逃避海關(guān)監(jiān)督、檢查，擅自銷售的貨物、物品是否海關(guān)監(jiān)管的保稅、特定減免稅的貨物、物品;

　　5.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

　　(二)證人證言

　　1.偵查、海關(guān)、緝私、邊卡等人員的證言;

　　2.知情人、會(huì)計(jì)、出納、銀行、信貸人員的證言;

　　3.收購(gòu)、販賣、運(yùn)輸、保管人員的證言;

　　4.單位犯罪的，收集參與人員、單位領(lǐng)導(dǎo)的證言。

　　(三)物證、書證

　　1.作案工具，如汽車、船、郵件、集裝箱、包裝物等實(shí)物和照片;

　　2.國(guó)家禁止、限制進(jìn)出口普通貨物、物品實(shí)物、照片;

　　3.收據(jù)、發(fā)票、帳簿、支票、匯票、書信、電話記錄等;

　　4.被走私貨物、物品的商檢單證、進(jìn)出口許可證、包裹單、托運(yùn)單、郵寄憑證等。

　　(四)鑒定意見

　　1.國(guó)家禁止、限制出進(jìn)出口貨物、物品和應(yīng)繳納進(jìn)出口稅物品鑒定結(jié)論;

　　2.會(huì)計(jì)鑒定、審計(jì)鑒定等;

　　3.文檢鑒定;

　　4.價(jià)值評(píng)估鑒定。

　　(五)勘驗(yàn)、檢查筆錄

　　1.現(xiàn)場(chǎng)勘查圖、現(xiàn)場(chǎng)照片等;

　　2.作案工具等物證現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查筆錄和照片。

　　(六)視聽資料、電子數(shù)據(jù)

　　監(jiān)控錄像、錄音、電子數(shù)據(jù)等。

　　(七)其他證據(jù)材料

　　1.犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件;

　　2.犯罪嫌疑人(單位)的身份材料，包括企業(yè)法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法人工商注冊(cè)登記證明、法人單位性質(zhì)證明、稅務(wù)登記證明、單位代碼等;法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員、其它直接責(zé)任人員在單位的任職、職責(zé)、權(quán)限等證明材料;

　　3.抓獲經(jīng)過、出警經(jīng)過、報(bào)案材料等。

　　實(shí)務(wù)指南

　　張弛：自貿(mào)區(qū)內(nèi)走私罪的認(rèn)定與處理

　　其三，對(duì)于以在自貿(mào)區(qū)內(nèi)不享受保稅、免稅政策的貨物作為犯罪對(duì)象的走私行為，仍應(yīng)以自貿(mào)區(qū)與境外的“一線”作為走私行為成立的基線。這些應(yīng)稅貨物包括三類：(1)自貿(mào)區(qū)內(nèi)生活性服務(wù)業(yè)等企業(yè)進(jìn)口的貨物;(2)海關(guān)總署公布的不予免稅的貨物;(3)法律、行政法規(guī)和相關(guān)規(guī)定明確不予免稅的貨物。自境外進(jìn)口這三類貨物進(jìn)入自貿(mào)區(qū)不享受保稅、免稅優(yōu)惠，必須按規(guī)定繳納稅款，如果逃避繳納而將貨物運(yùn)入國(guó)境，則構(gòu)成走私。此時(shí)，關(guān)境線與國(guó)境線重合，同時(shí)也與自貿(mào)區(qū)“一線”相重合。逃避海關(guān)監(jiān)管，逃避繳納稅款數(shù)額較大，運(yùn)輸貨物進(jìn)出“一線”的行為構(gòu)成走私普通貨物罪。

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第1號(hào)案例 北京太子紡織工業(yè)有限公司、姚志俊等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　單位走私犯罪在法律文書中如何表述?

　　實(shí)踐中遇到的相關(guān)問題，案件原本是單位犯罪，但檢察機(jī)關(guān)未起訴單位為被告，起訴的只是單位犯罪的主管人員和其他直接責(zé)任人員。甚至只是按普通自然人犯罪對(duì)有關(guān)被告人提起公訴。對(duì)此，人民法院在開庭審判前或者在開庭審理時(shí)，可以依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百七十八條的規(guī)定，建議檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴。如果檢察機(jī)關(guān)不接受法院的意見，人民法院仍應(yīng)當(dāng)按照起訴指控的事實(shí)和依法認(rèn)定的證據(jù)作出裁判。認(rèn)定被告人確系單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的，判決書中不能徑行將有關(guān)單位列為被告。但在經(jīng)審理查明的事實(shí)中，必須表述清楚：被告人×××系以單位名義，為單位利益，實(shí)施犯罪，且其違法所得歸單位所有，故屬單位犯罪，被告人承擔(dān)主管人員或直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。判決的法律依據(jù)，必須引用刑法分則中有關(guān)單位犯罪處刑的相應(yīng)條款，只判處個(gè)人。由于檢察機(jī)關(guān)未起訴單位，故而亦不能徑判單位罰金刑。與單位主管人員、直接責(zé)任人員勾結(jié)共同犯罪的非犯罪單位人員，應(yīng)當(dāng)按自然人犯罪，結(jié)合其在與單位共同犯罪中的地位、作用，依法處罰。

　　北京太子紡織工業(yè)有限公司、姚志俊等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告單位：北京太子紡織工業(yè)有限公司。

　　訴訟代表人：趙德江，原北京太子紡織工業(yè)有限公司董事長(zhǎng)。被告人：姚志俊，男，59歲，原系北京太子紡織工業(yè)有限公司總經(jīng)理。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

　　被告人：葉志明，男，34歲，原系北京太子紡織工業(yè)有限公司報(bào)關(guān)員。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

　　被告人：洪勝利，男，36歲，福建省晉江市英林鎮(zhèn)人，農(nóng)民。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

　　被告人：洪天命，男，32歲，福建省晉江市英林鎮(zhèn)人，農(nóng)民。因涉嫌走私罪，1997年7月28日被逮捕。

　　1998年5月15日，北京市人民檢察院分院以被告單位北京太子紡織工業(yè)有限公司犯走私普通貨物罪，被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命犯走私普通貨物罪、非法經(jīng)營(yíng)罪，向北京市第二中級(jí)人民法院提起公訴。

　　北京市人民檢察院分院起訴書指控：

　　1.被告單位北京太子紡織工業(yè)有限公司總經(jīng)理姚志俊、報(bào)關(guān)員葉志明與被告人洪勝利、洪天命經(jīng)預(yù)謀，于1996年6月至1997年2月間，先后偽造來料加工出口合同多份。被告人姚志俊、葉志明利用被告人洪勝利提供的假出口報(bào)關(guān)單，核銷了本單位應(yīng)出口而在境內(nèi)銷售的保稅貨物羊毛條200噸，偷逃關(guān)稅、增值稅合計(jì)人民幣283萬(wàn)余元;利用被告人洪天命提供的假出口報(bào)關(guān)單核銷了本單位應(yīng)出口而在境內(nèi)銷售的保稅貨物羊毛條100噸，偷逃關(guān)稅、增值稅合計(jì)人民幣141萬(wàn)余元。

　　2.被告人姚志俊、葉志明于1996年6月至1997年6月間，分別偽造來料加工合同10余份，從北京海關(guān)騙領(lǐng)來料加工手冊(cè)15本，賣給被告人洪勝利10本，賣給被告人洪天命5本。被告人洪勝利、洪天命將買來的來料加工手冊(cè)轉(zhuǎn)手倒賣。被告人姚志俊獲人民幣9萬(wàn)余元，被告人葉志明獲人民幣43萬(wàn)余元，被告人洪勝利獲人民幣12萬(wàn)余元，被告人洪天命獲人民幣20萬(wàn)余元。

　　被告單位北京太子紡織工業(yè)有限公司的訴訟代表人趙德江及被告人洪勝利，對(duì)北京市人民檢察院分院起訴書指控的事實(shí)未提出異議。被告人姚志俊辯稱起訴書認(rèn)定的事實(shí)與實(shí)際不符，其辯護(hù)人認(rèn)為姚志俊的行為只構(gòu)成走私罪，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且個(gè)人實(shí)際未得贓款，又有立功情節(jié)，請(qǐng)求對(duì)被告人姚志俊判處有期徒刑并適用緩刑;被告人葉志明辯稱，其行為不是走私，其辯護(hù)人認(rèn)為，被告人葉志明在單位走私中沒有參與預(yù)謀，主觀上沒有走私的故意，只是奉命行事，應(yīng)認(rèn)定為走私犯罪的從犯，其未將非法經(jīng)營(yíng)的贓款據(jù)為己有，且有立功表現(xiàn)，請(qǐng)求法庭予以考慮;被告人洪勝利的辯護(hù)人認(rèn)為，洪勝利系走私的幫助犯，其不具有走私和非法經(jīng)營(yíng)犯罪的主觀故意，請(qǐng)求對(duì)洪勝利從輕判處;被告人洪天命辯解，其沒有走私，只是中間介紹，辦來料加工手冊(cè)個(gè)人未獲贓款20余萬(wàn)元，其辯護(hù)人認(rèn)為，認(rèn)定洪天命非法經(jīng)營(yíng)獲贓款人民幣20余萬(wàn)元證據(jù)不足。

　　北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　1.被告單位北京太子紡織工業(yè)有限公司經(jīng)國(guó)家海關(guān)許可進(jìn)口保稅羊毛原料300余噸，貨物價(jià)值人民幣1200余萬(wàn)元。該原料加工后，太子公司擅自在境內(nèi)銷售，卻未補(bǔ)繳關(guān)稅及增值稅。被告人姚志俊在擔(dān)任北京太子紡織工業(yè)有限公司總經(jīng)理后，與該公司報(bào)關(guān)員葉志明及被告人洪勝利、洪天命預(yù)謀，于1996年6月至1997年2月間，偽造出口銷售合同多份，并用洪勝利、洪天命提供的假報(bào)關(guān)單核銷了北京太子紡織工業(yè)有限公司應(yīng)繳納的稅額共計(jì)人民幣425萬(wàn)余元。其中，被告人姚志俊、葉志明伙同洪勝利偷逃關(guān)稅及增值稅共計(jì)人民幣283萬(wàn)余元，伙同洪天命偷逃關(guān)稅及增值稅共計(jì)人民幣141萬(wàn)余元。案發(fā)后，被告單位北京太子紡織工業(yè)有限公司已補(bǔ)繳稅款425萬(wàn)余元。

　　2.被告人姚志俊、葉志明伙同他人于1996年6月至1997年6月，偽造來料加工進(jìn)口合同10余份，從海關(guān)騙領(lǐng)來料加工手冊(cè)15本。被告人姚志俊、葉志明共出售來料加工手冊(cè)15本，違法所得人民幣54萬(wàn)余元?dú)w個(gè)人使用。其中，賣給被告人洪勝利10本，收取人民幣33萬(wàn)余元;賣給被告人洪天命5本，收取人民幣21萬(wàn)余元。

　　3.被告人洪勝利將購(gòu)買的來料加工手冊(cè)10本，以人民幣70萬(wàn)余元的價(jià)格，向他人非法出售，違法所得37萬(wàn)余元;被告人洪天命將購(gòu)買的來料加工手冊(cè)5本，以人民幣42萬(wàn)余元，向他人非法出售，違法所得21萬(wàn)余元。被告人姚志俊、葉志明所獲贓款大部分已被起獲，被告人洪勝利、洪天命所獲贓款已被揮霍。

　　北京市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：

　　被告單位北京太子紡織工業(yè)有限公司總經(jīng)理姚志俊、報(bào)關(guān)員葉志明，為給公司謀取利益，勾結(jié)被告人洪勝利、洪天命，違反海關(guān)法規(guī)，采用偽造合同、提供假報(bào)關(guān)單的手段，將該公司進(jìn)口保稅貨物擅自在境內(nèi)銷售牟利后的應(yīng)繳稅額予以核銷，偷逃了國(guó)家應(yīng)收的巨額關(guān)稅及增值稅，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪。被告單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員姚志俊、直接責(zé)任人員葉志明、被告人洪勝利、洪天命等所犯走私普通貨物罪，均情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)分別按照單位犯罪及個(gè)人犯罪予以處罰。

　　被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，買賣來料加工手冊(cè)，從中獲取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命所犯非法經(jīng)營(yíng)罪，情節(jié)均特別嚴(yán)重，應(yīng)依法懲處。

　　北京市人民檢察院分院關(guān)于被告單位北京太子紡織工業(yè)有限公司、被告人姚志俊、葉志明和洪勝利、洪天命犯走私普通貨物罪，被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命犯非法經(jīng)營(yíng)罪的指控，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。被告人姚志俊辯稱起訴指控與事實(shí)不符，經(jīng)查，起訴書指控姚志俊的犯罪事實(shí)不僅有其他證據(jù)證實(shí)，且其本人亦多次供認(rèn)。被告人姚志俊的辯護(hù)人關(guān)于姚志俊的行為只構(gòu)成走私罪，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的辯護(hù)意見，經(jīng)查，姚志俊等人分別實(shí)施了走私和非法經(jīng)營(yíng)兩種行為，故被告人姚志俊的辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納;被告人葉志明關(guān)于其行為不是走私的辯解，其辯護(hù)人關(guān)于葉志明系走私犯罪中的從犯，非法經(jīng)營(yíng)所得贓款未據(jù)為己有的辯護(hù)意見，經(jīng)查，葉志明在單位走私犯罪中起主要作用，在非法經(jīng)營(yíng)犯罪中所獲贓款已從其家中起獲，故被告人葉志明的辯解及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見缺乏事實(shí)依據(jù)，不予采納;被告人姚志俊、葉志明的辯護(hù)人關(guān)于二被告人有立功情節(jié)的辯護(hù)意見，經(jīng)查屬實(shí)，予以采納;被告人洪勝利的辯護(hù)人所提辯護(hù)意見，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。被告人洪天命及其辯護(hù)人所提辯護(hù)意見，經(jīng)查，起訴書對(duì)其非法經(jīng)營(yíng)罪認(rèn)定個(gè)人獲贓款數(shù)額不妥，對(duì)本罪應(yīng)認(rèn)定其犯罪的全部違法所得;其他辯解及辯護(hù)意見缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。

　　北京市第二中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款、第一百五十四條第(一)項(xiàng)、第一百五十三條第二款、第二百二十五條第(二)項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第六十八條第一款、第六十四條的規(guī)定，于1998年12月17日判決如下：

　　1.被告單位北京太子紡織工業(yè)有限公司犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣425萬(wàn)元。

　　2.被告人姚志俊犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑8年;犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑5年，罰金人民幣10萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑12年，罰金人民幣10萬(wàn)元。

　　3.被告人葉志明犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑7年;犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑7年，罰金人民幣44萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑13年，罰金人民幣44萬(wàn)元。

　　4.被告人洪勝利犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑14年，罰金人民幣283萬(wàn)元;犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑7年，罰金人民幣37萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑20年，罰金人民幣320萬(wàn)元。

　　5.被告人洪天命犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑12年，罰金人民幣141萬(wàn)元;犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑6年，罰金21萬(wàn)元，決定執(zhí)行有期徒刑17年，罰金人民幣162萬(wàn)元。

　　6.繼續(xù)追繳被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命犯非法經(jīng)營(yíng)罪的違法所得。

　　一審宣判后，被告單位北京太子紡織工業(yè)有限公司及被告人姚志俊、葉志明、洪天命不服，分別向北京市高級(jí)人民法院提出上訴。北京太子紡織工業(yè)有限公司的上訴理由是：罰金過重;姚志俊的上訴理由是：為公司走私普通貨物的犯罪行為，應(yīng)按照《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》量刑;其倒賣來料加工手冊(cè)，只應(yīng)負(fù)3本的罪責(zé)，不應(yīng)負(fù)15本罪責(zé);葉志明的上訴理由是：對(duì)走私不明知，對(duì)假報(bào)關(guān)單以及如何預(yù)謀均不知道;洪天命的上訴理由是：在犯罪中只起中間人的作用，量刑過重。

　　北京市高級(jí)人民法院經(jīng)二審審理認(rèn)為，本案各被告人的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，一審判決適用法律正確，定罪量刑適當(dāng)，審判程序合法。

　　北京市高級(jí)人民法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，于1999年1月20日裁定如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　1.本案作為單位走私犯罪，在法律文書中應(yīng)當(dāng)如何表述?

　　2.刑法修訂前發(fā)生的走私普通貨物罪如何適用刑法第十二條?

　　三、裁判理由

　　自我國(guó)實(shí)行改革開放以來，對(duì)外貿(mào)易不斷發(fā)展，貿(mào)易形式多種多樣，國(guó)家制定了一系列政策和法律法規(guī)，鼓勵(lì)對(duì)外貿(mào)易出口創(chuàng)匯。但是，有些犯罪分子鉆政策、法律空子，以對(duì)外貿(mào)易之名，行走私犯罪之實(shí)，在境內(nèi)非法倒賣保稅貨物，即是走私的一種特殊形式。

　　根據(jù)《海關(guān)法》第五十七條規(guī)定，保稅貨物是指經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)不須辦理納稅手續(xù)進(jìn)境，在境內(nèi)儲(chǔ)存、加工、裝配后必須復(fù)運(yùn)出境的貨物。不須繳納關(guān)稅進(jìn)境和在境內(nèi)儲(chǔ)存、加工、裝配后必須復(fù)運(yùn)出境銷售，是保稅貨物的兩大特點(diǎn)。來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易，是目前國(guó)際通行的對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作方式，也是我國(guó)法律允許的、吸收外商直接投資創(chuàng)匯的重要方式。在來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易中，外商所提供的原材料、零件、制成品、設(shè)備等，都是經(jīng)海關(guān)特許進(jìn)口的不須繳納關(guān)稅的貨物，即保稅貨物。將保稅貨物在境內(nèi)銷售，必須經(jīng)過海關(guān)批準(zhǔn)，并且補(bǔ)交應(yīng)繳納稅額。

　　1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》第六條規(guī)定，對(duì)于“未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳關(guān)稅，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利”，數(shù)額較大，構(gòu)成犯罪的，以走私罪追究刑事責(zé)任。刑法第一百五十四條將上述規(guī)定納入刑法典，明確規(guī)定對(duì)上述行為以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。

　　本案被告人姚志俊、葉志明、洪勝利、洪天命經(jīng)過密謀策劃，采取偽造出口銷售合同，利用假出口報(bào)關(guān)單等手段，核銷了北京太子紡織工業(yè)有限公司進(jìn)口保稅貨物300噸羊毛條在境內(nèi)銷售后應(yīng)向國(guó)家繳納的關(guān)稅及增值稅共計(jì)425萬(wàn)余元，將該應(yīng)繳稅額據(jù)為單位所有，該單位及各被告人的共同行為均已構(gòu)成犯罪。對(duì)其銷售保稅貨物后偷逃應(yīng)繳稅額的行為，應(yīng)當(dāng)以走私普通貨物罪追究被告單位及被告人的刑事責(zé)任。

　　(一)作為單位走私犯罪，在法律文書中應(yīng)當(dāng)如何表述的問題過去這個(gè)問題一直不明確，寫法也不統(tǒng)一。1998年9月8日最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問題的解釋》中，對(duì)單位犯罪案件的審理程序作了專門規(guī)定。本案對(duì)被告單位的表述即是依照該司法解釋第二百零七條、第二百零八條的規(guī)定，首先列明被告單位，再列明代表被告單位出庭的訴訟代表人。如被告單位委托律師的，接下來還要列明委托的律師姓名、單位。之后，才能依次列出各被告人，本案在法律文書中的表述是正確的。

　　實(shí)踐中遇到的相關(guān)問題還有，案件原本是單位犯罪，但檢察機(jī)關(guān)未起訴單位為被告，起訴的只是單位犯罪的主管人員和其他直接責(zé)任人員。甚至只是按普通自然人犯罪對(duì)有關(guān)被告人提起公訴。對(duì)此，人民法院在開庭審判前或者在開庭審理時(shí)，可以依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國(guó)刑事訴訟法)若干問題的解釋》第一百七十八條的規(guī)定，建議檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴。如果檢察機(jī)關(guān)不接受法院的意見，人民法院仍應(yīng)當(dāng)按照起訴指控的事實(shí)和依法認(rèn)定的證據(jù)作出裁判。認(rèn)定被告人確系單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的，判決書中不能徑行將有關(guān)單位列為被告。但在經(jīng)審理查明的事實(shí)中，必須表述清楚：被告人×××系以單位名義，為單位利益，實(shí)施犯罪，且其違法所得歸單位所有，故屬單位犯罪，被告人承擔(dān)主管人員或直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。判決的法律依據(jù)，必須引用刑法分則中有關(guān)單位犯罪處刑的相應(yīng)條款，只判處個(gè)人。由于檢察機(jī)關(guān)未起訴單位，故而亦不能徑判單位罰金刑。與單位主管人員、直接責(zé)任人員勾結(jié)共同犯罪的非犯罪單位人員，應(yīng)當(dāng)按自然人犯罪，結(jié)合其在與單位共同犯罪中的地位、作用，依法處罰。

　　(二)刑法修訂前發(fā)生的走私普通貨物犯罪如何適用刑法第十二條的問題1979年刑法沒有關(guān)于單位犯罪的規(guī)定，1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》，補(bǔ)充了對(duì)單位走私犯罪的規(guī)定。

　　根據(jù)《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》第五條的規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體走私該補(bǔ)充規(guī)定第一條至第三條規(guī)定的貨物、物品(即鴉片等毒品、武器彈藥、偽造的貨幣、國(guó)家禁止出口的文物、珍貴動(dòng)物及其制品、黃金、白銀或者其他貴重金屬等)，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照該補(bǔ)充規(guī)定對(duì)個(gè)人犯走私罪的規(guī)定處罰。企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體走私上述以外的貨物、物品，價(jià)額在30萬(wàn)元以上的，判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴(yán)重，使國(guó)家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑。企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體走私，違法所得歸個(gè)人所有的，或者以企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的名義進(jìn)行走私，共同分取違法所得的，依照該補(bǔ)充規(guī)定對(duì)個(gè)人犯走私罪的規(guī)定處罰。

　　1997年刑法在《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》的基礎(chǔ)上，對(duì)單位走私普通貨物、物品犯罪的規(guī)定作了修改。二者的主要區(qū)別在于量刑幅度、法定最高刑以及走私數(shù)額計(jì)算的標(biāo)準(zhǔn)等方面不同。對(duì)于刑法修訂前發(fā)生的個(gè)人走私普通貨物、物品犯罪，由于刑法規(guī)定是以偷逃應(yīng)繳稅額作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》是以走私貨物的價(jià)額作為量刑的標(biāo)準(zhǔn)，比較而言，對(duì)同一走私犯罪案件，適用刑法規(guī)定處刑要輕。因?yàn)槲覈?guó)境內(nèi)銷售的進(jìn)口物品，其價(jià)格除了該進(jìn)口物品入境前的價(jià)格，還要加上進(jìn)口時(shí)海關(guān)征收的稅額，即“應(yīng)繳稅額”總會(huì)比走私物品的價(jià)額要低。所以，根據(jù)刑法第十二條規(guī)定，前面講到的走私案件應(yīng)按照刑法定罪量刑。對(duì)于單位走私普通貨物、物品犯罪，是按照《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》定罪量刑，還是按照刑法定罪量刑，根據(jù)刑法第十二條的規(guī)定，則應(yīng)具體案件具體分析。

　　本案中被告單位北京太子紡織工業(yè)有限公司走私普通貨物，其犯罪行為發(fā)生在刑法修訂以前。刑法關(guān)于單位走私普通貨物犯罪的法定最高刑重于《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》，如果單從法定最高刑上看，似應(yīng)適用《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》處理此案。但是，此案走私的貨物價(jià)值為1200余萬(wàn)元人民幣，如果適用《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》，應(yīng)屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，即要在5年以上10年以下有期徒刑幅度內(nèi)處刑。如果按照刑法第一百五十三條的規(guī)定，走私普通貨物、物品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其走私偷逃的應(yīng)繳稅額，而不是走私貨物、物品的價(jià)額量刑。本案走私普通貨物偷逃的應(yīng)繳稅額為425萬(wàn)元，尚未達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”(關(guān)于走私普通貨物“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，目前司法實(shí)踐中一般掌握在500萬(wàn)元以上)，只屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，即應(yīng)在3年以上10年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。根據(jù)刑法第十二條規(guī)定的從舊兼從輕原則，結(jié)合本案具體情況，對(duì)被告單位和被告人而言，修訂后刑法規(guī)定的刑罰較輕。故一、二審法院適用刑法對(duì)本案進(jìn)行判處，符合刑法第十二條的規(guī)定，是正確的。

　　《刑事審判參考》第18號(hào)案例 林春華等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　1.被告人林春華的走私行為是個(gè)人行為還是單位行為?

　　涉案的新澤公司、新立新公司是以虛假資料騙取工商登記的，經(jīng)安公司則是無工商注冊(cè)登記的虛構(gòu)公司，這三個(gè)公司不屬于刑法第三十條所指的“公司”，故不構(gòu)成單位犯罪。

　　2.本案是否為集團(tuán)犯罪?

　　林春華成立的宏威公司并非專為走私而設(shè)，在其走私犯罪前也進(jìn)行過合法經(jīng)營(yíng)，那時(shí)姜連生、張瑞泉就在該公司工作，可見，各被告人不是基于走私的犯罪目的糾集在一起的;現(xiàn)有證據(jù)不能證明各被告人在事先進(jìn)行周密的預(yù)謀、策劃，事實(shí)上姜連生、張瑞泉、李新輝均受聘于林春華的公司。因此，本案各被告人構(gòu)成犯罪集團(tuán)的特征并不明顯，依已查明的證據(jù)，只能認(rèn)定本案是一般共同犯罪，而不構(gòu)成走私犯罪集團(tuán)。

　　3.被告人林春華主動(dòng)交代部分行賄犯罪，檢舉其行賄的對(duì)象是否構(gòu)成自首、立功?

　　被告人林春華為走私向國(guó)家工作人員行賄的行為已被檢察機(jī)關(guān)起訴，一、二審法院亦以行賄罪判處其無期徒刑。期間，林春華交代了他本人的其他行賄事實(shí)及受賄人，其中一部分事實(shí)司法機(jī)關(guān)已掌握。對(duì)司法機(jī)關(guān)尚不掌握的部分，屬于林春華交代自己的余罪。對(duì)于主動(dòng)交代的這部分余罪，首先不構(gòu)成自首。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰”，但不屬自首。林春華作為行賄人，毫無疑問應(yīng)當(dāng)交代自己的行賄對(duì)象，其檢舉行賄對(duì)象的情況即使經(jīng)查屬實(shí)，依法也只能對(duì)林春華所犯行賄罪予以從輕處罰，而不構(gòu)成立功。

　　林春華等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告人林春華，又名林桂枝，男，36歲。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1999年2月7日被逮捕。

　　被告人姜連生，男，36歲。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年11月27日被逮捕。

　　被告人張瑞泉，男，29歲。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年12月7日被逮捕。

　　被告人李新輝，男，35歲。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1999年2月12日被逮捕。廣東省佛山市人民檢察院以被告人林春華、姜連生、張瑞泉、李新輝犯走私普通貨物罪，向佛山市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　佛山市人民檢察院起訴書指控：

　　(一)走私普通貨物罪

　　1997年1月至1998年7月，被告人林春華糾合姜連生、張瑞泉、李新輝利用湛江宏威石油企業(yè)有限公司(下稱宏威公司)、湛江市新立新發(fā)展有限公司(下稱新立新公司)、湛江市新澤發(fā)展有限公司(下稱新澤公司)以及湛江經(jīng)安發(fā)展公司(下稱經(jīng)安公司)，走私成品油44船75.38萬(wàn)余噸，價(jià)額9.9億余元，從中偷逃應(yīng)繳稅額3.47億余元。上述被告人為牟取暴利組成走私集團(tuán)，林春華在該走私集團(tuán)中起組織、策劃、指揮作用，是首要分子，應(yīng)按照該集團(tuán)所犯的全部罪行處罰;姜連生、張瑞泉是主犯;李新輝是從犯。

　　(二)行賄罪

　　被告人林春華為走私，其單獨(dú)或指使姜連生向海關(guān)等部門的國(guó)家工作人員行賄，共計(jì)人民幣91.8萬(wàn)元、港幣177萬(wàn)元、美元10萬(wàn)元。被告人姜連生參與向3名國(guó)家工作人員行賄5次，共計(jì)63萬(wàn)元。

　　(三)被告人的辯解及辯護(hù)律師的辯護(hù)理由

　　被告人林春華辯解其是公司的董事長(zhǎng)，公司經(jīng)營(yíng)的利潤(rùn)用于員工福利和公司的擴(kuò)大發(fā)展，其行為是公司行為;林春華的辯護(hù)人辯稱該案是單位走私，犯罪主體是宏威等公司，指控林春華個(gè)人犯罪證據(jù)不足;該案與案發(fā)地有關(guān)部門監(jiān)管不力有關(guān)，被告人犯罪行為的社會(huì)危害性相對(duì)較小。被告人姜連生辯解未參與行賄30萬(wàn)元，其律師辯稱是單位犯罪，姜是從犯，行賄行為是牽連犯等。被告人張瑞泉辯解不知是走私，非主犯，其律師辯稱是單位犯罪，張是從犯。被告人李新輝否認(rèn)犯罪，其律師辯稱指控的證據(jù)不足。

　　佛山市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　(一)走私普通貨物罪

　　1997年1月至1998年7月間，被告人林春華糾合同案犯姜連生、張瑞泉、李新輝及陳永充(另案處理)，以宏威公司名義，先后委托廣東粵海進(jìn)出口公司、廣東利法資源有限公司從境外進(jìn)口輕柴油、汽油、燃料油等成品油。為使進(jìn)口成品油能偷逃稅款且不被查扣，林春華以每噸成品油100至200元不等的報(bào)酬支付給李深、張猗(均另案處理)，作為疏通海關(guān)工作人員的費(fèi)用。成品油從境外運(yùn)抵湛江港后，林春華指使姜連生串通廣東湛江船務(wù)代理公司工作人員梁土裕、丁鳴(均另案處理)接船和偽造單據(jù)，并以正常商檢費(fèi)的一半作報(bào)酬，行賄湛江進(jìn)出口商品檢驗(yàn)局工作人員李鶴鳴、龔明磊(均另案處理)，由李、龔出具虛假商檢單，然后由陳永充用新澤公司、新立新公司以及經(jīng)安公司等單位的名義，委托湛江港第二作業(yè)區(qū)(下稱二區(qū))將油卸入二區(qū)油庫(kù)及外貿(mào)碼頭油庫(kù)。林春華指使張瑞泉和陳永充在海關(guān)未批準(zhǔn)放行前，采取向二區(qū)“借油”的方法將油提走在國(guó)內(nèi)銷售，隨后將虛假的海關(guān)放行出庫(kù)單、提貨單補(bǔ)交給二區(qū);或者指使張瑞泉直接持上述海關(guān)放行手續(xù)將油提走在國(guó)內(nèi)銷售。林春華指使李新輝按代理合同書等審核、支付購(gòu)油款，并購(gòu)買進(jìn)項(xiàng)增值稅發(fā)票以抵扣在國(guó)內(nèi)銷售油的稅款。被告人林春華采取上述方法走私成品油44船，共計(jì)75.38萬(wàn)余噸，價(jià)額9.9億余元，從中偷逃應(yīng)繳稅額3.47億余元。

　　(二)行賄罪

　　被告人林春華為順利走私成品油，于1996年至1998年8月，親自或指使姜連生向湛江海關(guān)、湛江市進(jìn)出口商品檢驗(yàn)局和湛江船務(wù)代理公司的朱向成等8名國(guó)家工作人員行賄25次，共計(jì)人民幣91.8萬(wàn)元、港幣177萬(wàn)元、美元10萬(wàn)元。姜連生參與向3名國(guó)家工作人員行賄5次，共計(jì)63萬(wàn)元。

　　佛山市中級(jí)人民法院認(rèn)為：被告人林春華無視國(guó)法，為牟取暴利，糾合姜連生、張瑞泉、李新輝采取不報(bào)關(guān)、偽報(bào)品名、少報(bào)多進(jìn)及假核銷、假?gòu)?fù)出的手段違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，大肆走私成品油，走私貨物價(jià)值和偷逃應(yīng)繳稅額均特別巨大，四被告人的行為均已構(gòu)成走私普通貨物罪，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。林春華為使走私獲得成功，還伙同姜連生賄賂國(guó)家工作人員數(shù)額特別巨大的財(cái)物，二被告的行為又構(gòu)成行賄罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。在走私普通貨物的共同犯罪中，林春華起指揮、策劃作用，犯罪所得也由其個(gè)人支配使用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰;姜連生、張瑞泉積極實(shí)施犯罪，是主犯;李新輝是從犯，應(yīng)從輕處罰。在行賄的共同犯罪中，林春華起主要作用，是主犯。公訴機(jī)關(guān)指控四被告人的罪名成立;公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定四被告人是犯罪集團(tuán)的指控?zé)o事實(shí)依據(jù)，不予支持。林春華所作未指使同案人作案的辯解不予采納。張瑞泉辯解不知是走私及其律師辯稱張只對(duì)四船保稅油承擔(dān)責(zé)任的理由不成立。李新輝否認(rèn)知道是走私的辯解不予采納。林春華、姜連生、張瑞泉的辯護(hù)人辯稱本案是單位犯罪，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不予采納。

　　佛山市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款、第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第一百五十四條、第一百五十一條第四款、第三百八十九條第一款、第三百九十條、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第五十七條第一款、第五十九條、第四十八條第一款、第六十九條的規(guī)定，于1999年5月11日判決如下：

　　1.被告人林春華犯走私普通貨物罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);犯行賄罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

　　2.被告人姜連生犯走私普通貨物罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);犯行賄罪，判處其有期徒刑十年，決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

　　3.被告人張瑞泉犯走私普通貨物罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

　　4.被告人李新輝犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年。

　　一審宣判后，姜連生服判，不上訴。林春華、張瑞泉、李新輝不服，林春華以是單位犯罪，且有揭發(fā)他人犯罪線索的立功表現(xiàn)，張瑞泉以不是主犯，李新輝以原判量刑過重為由，分別向廣東省高級(jí)人民法院提出上訴。

　　廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。被告人的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

　　廣東省高級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條的規(guī)定，于1999年5月25日裁定如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　廣東省高級(jí)人民法院依法將此案報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。最高人民法院經(jīng)審核認(rèn)為：被告人林春華伙同他人共同走私成品油的行為，已構(gòu)成走私普通貨物罪。其偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大，在走私活動(dòng)中起主要作用，是本案主犯，且犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。林春華為方便走私賄賂國(guó)家工作人員的行為，還構(gòu)成行賄罪，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，依法亦應(yīng)嚴(yán)懲。一審判決、二審裁定認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。審判程序合法。

　　最高人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第一百五十四條第(一)項(xiàng)、第一百五十一條第四款、第三百八十九條第一款、第三百九十條第一款、第六十九條、第二十六條第一、四款和第五十七條第一款的規(guī)定，于1999年6月1日裁定如下：

　　核準(zhǔn)廣東省高級(jí)人民法院維持一審對(duì)被告人林春華以走私普通貨物罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);以行賄罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)的刑事裁定。

　　二、主要問題

　　1.被告人林春華的走私行為是個(gè)人行為還是單位行為?

　　2.本案是否為集團(tuán)犯罪?

　　3.被告人林春華主動(dòng)交代部分行賄犯罪，檢舉其行賄的對(duì)象是否構(gòu)成自首、立功?

　　三、裁判理由

　　本案系我國(guó)建國(guó)以來查獲的走私數(shù)額最大、涉案黨政、執(zhí)法人員最多的湛江“9898”特大走私、受賄系列案中的一個(gè)典型案例。走私犯罪活動(dòng)，不僅使國(guó)家巨額關(guān)稅大量流失，嚴(yán)重影響我國(guó)民族工業(yè)的發(fā)展，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，還加劇了腐敗的滋生，損害了黨和政府的形象，給我國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)蒙上巨大的陰影。進(jìn)入90年代，盡管國(guó)家不斷加大打私的力度，但廣東湛江的走私卻愈演愈烈，成為走私的高發(fā)地。其中一個(gè)重要原因就是當(dāng)?shù)攸h、政部門和有關(guān)職能部門的少數(shù)工作人員被走私分子拉攏腐蝕，為走私大開方便之門，致使湛江一時(shí)間成了走私分子的“天堂”，林春華便是在湛江走私中暴發(fā)的“成品油大王”。

　　(一)本案是個(gè)人犯罪

　　我國(guó)1979年刑法未規(guī)定單位犯罪，1987年《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》首次在立法上規(guī)定單位可以成為走私罪的主體。1998年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》明確了單位犯走私罪的刑事責(zé)任。1997年刑法設(shè)專節(jié)規(guī)定了單位犯罪、及其處罰原則，其中第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。該條中的“公司、企業(yè)”，既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)。構(gòu)成單位犯罪必須符合兩個(gè)條件：一是經(jīng)單位全體成員或單位決策機(jī)構(gòu)集體作出的決定，而不是單位中的某個(gè)人以個(gè)人名義擅自作出的決定;二是非法所得歸單位所有。不具備上述兩個(gè)條件的，不構(gòu)成單位犯罪。

　　最高人民法院1999年6月25《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第三條規(guī)定：“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”該解釋第二條還規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。”本案被告人用來進(jìn)行走私的四個(gè)公司中，宏威公司是林春華與其妻兄共同注冊(cè)的有限責(zé)任公司，屬于刑法第三十條所指的“公司”，但該公司實(shí)際由林春華個(gè)人出資、控制，走私的決定是林春華基于個(gè)人意志作出，違法所得亦歸林個(gè)人所有，依解釋規(guī)定不符合單位犯罪的條件;此外，宏威公司雖不是為走私而設(shè)，但1997年以后，該公司就是以進(jìn)行走私為其主要活動(dòng)，不能以單位犯罪論處。新澤公司、新立新公司是以虛假資料騙取工商登記的，經(jīng)安公司則是無工商注冊(cè)登記的虛構(gòu)公司，這三個(gè)公司不屬于刑法第三十條所指的“公司”，故不構(gòu)成單位犯罪。退一步講，即使該三公司屬于刑法所指的“公司”，均是林春華為進(jìn)行走私而專門設(shè)立的公司，也不能以單位犯罪論。綜上，林春華等利用上述四公司進(jìn)行走私成品油，且違法所得均歸其個(gè)人占有、支配，應(yīng)認(rèn)定是林春華等個(gè)人犯罪，而非單位犯罪。

　　(二)本案不構(gòu)成走私犯罪集團(tuán)

　　根據(jù)我國(guó)刑法第二十六條第二款的規(guī)定，犯罪集團(tuán)是指三人以上，為共同實(shí)施犯罪而組織成的較為固定的犯罪組織。集團(tuán)犯罪是共同犯罪的特殊形態(tài)，各成員是否基于共同實(shí)施某種犯罪目的而結(jié)合在一起是構(gòu)成犯罪集團(tuán)的重要特征。本案中，林春華成立的宏威公司并非專為走私而設(shè)，在其走私犯罪前也進(jìn)行過合法經(jīng)營(yíng)，那時(shí)姜連生、張瑞泉就在該公司工作，可見，各被告人不是基于走私的犯罪目的糾集在一起的;現(xiàn)有證據(jù)不能證明各被告人在事先進(jìn)行周密的預(yù)謀、策劃，事實(shí)上姜連生、張瑞泉、李新輝均受聘于林春華的公司。因此，本案各被告人構(gòu)成犯罪集團(tuán)的特征并不明顯，依已查明的證據(jù)，只能認(rèn)定本案是一般共同犯罪，而不構(gòu)成走私犯罪集團(tuán)。

　　(三)被告人主動(dòng)交代部分行賄犯罪，檢舉其行賄對(duì)象是否構(gòu)成自首、立功

　　被告人林春華為走私向國(guó)家工作人員行賄的行為已被檢察機(jī)關(guān)起訴，一、二審法院亦以行賄罪判處其無期徒刑。期間，林春華交代了他本人的其他行賄事實(shí)及受賄人，其中一部分事實(shí)司法機(jī)關(guān)已掌握。對(duì)司法機(jī)關(guān)尚不掌握的部分，屬于林春華交代自己的余罪。對(duì)于主動(dòng)交代的這部分余罪，首先不構(gòu)成自首。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰”，但不屬自首。林春華作為行賄人，毫無疑問應(yīng)當(dāng)交代自己的行賄對(duì)象，其檢舉行賄對(duì)象的情況即使經(jīng)查屬實(shí)，依法也只能對(duì)林春華所犯行賄罪予以從輕處罰，而不構(gòu)成立功。這在刑法第三百九十條第二款有明確規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”對(duì)該行賄罪的從輕或者減輕處罰，無疑不能成為對(duì)林春華所犯走私普通貨物罪予以從輕或者減輕處罰的理由。

　　《刑事審判參考》第873號(hào) 廣州順亨汽車配件貿(mào)易有限公司等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　1.如何審查認(rèn)定刑事案件中電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格?

　　2.如何準(zhǔn)確認(rèn)定走私共同犯罪中的主、從犯?

　　判斷本案電子郵件、QQ聊天記錄、電子賬單和報(bào)關(guān)材料等電子數(shù)據(jù)是否具備證據(jù)能力，主要從證據(jù)的“三性”人手。“三性”審查是對(duì)《解釋》規(guī)定的邏輯歸納，包含了《解釋》關(guān)于電子證據(jù)審查的全部?jī)?nèi)容。

　　廣州順亨汽車配件貿(mào)易有限公司等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告單位廣州順亨汽車配件貿(mào)易有限公司(以下簡(jiǎn)稱廣州順亨公司)，法定代表人林少偉。

　　被告單位深圳市創(chuàng)競(jìng)達(dá)實(shí)業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司)，法定代表人詹素娟。

　　被告單位深圳市天芝柏貿(mào)易有限公司(以下簡(jiǎn)稱深圳天芝柏公司)，法定代表人杜毓義。

　　被告單位廣州瀚盛貿(mào)易有限公司(以下簡(jiǎn)稱廣州瀚盛公司)，法定代表人蘇杰。

　　被告單位廣州鴻桂源物資配件有限公司(以下簡(jiǎn)稱廣州鴻桂源公司)，法定代表人林韶華。

　　被告單位廣州順泰昌汽配有限公司(以下簡(jiǎn)稱廣州順泰昌公司)，法定代表人許適棠。

　　被告單位廣州市宏璟貿(mào)易有限公司(以下簡(jiǎn)稱廣州宏璟公司)，法定代表人盧傳喜。

　　被告人李木欽，系被告單位廣州順亨公司總經(jīng)理。

　　被告人張樹鴻，系香港鴻益貿(mào)易公司負(fù)責(zé)人。

　　被告人黃秋文，系廣東新聯(lián)進(jìn)出口有限公司(以下簡(jiǎn)稱廣東新聯(lián)公司)負(fù)責(zé)人之一。

　　被告人蘇杰，系被告單位廣州瀚盛公司總經(jīng)理。

　　被告人施偉權(quán)，系被告單位廣州鴻桂源公司總經(jīng)理。

　　被告人陳海濤，系被告單位深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司實(shí)際負(fù)責(zé)人。

　　被告人莊楚鎮(zhèn)，系被告單位廣州順泰昌公司負(fù)責(zé)人。

　　被告人許德才，系被告單位廣州宏璟公司總經(jīng)理。

　　被告人黃兆祥，非本案被告單位負(fù)責(zé)人和員工。

　　被告人李增堅(jiān)，系被告單位廣州順亨公司業(yè)務(wù)員。

　　被告人勞英時(shí)，系珠海市新盈基進(jìn)出口有限公司(以下簡(jiǎn)稱珠海新盈基公司)財(cái)務(wù)主管。

　　被告人陳兩宜，系被告單位深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司職員。

　　被告人李海祥，系被告單位深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司職員。

　　被告人陳澤波，系被告單位深圳天芝柏公司職員。

　　被告人唐麗平，系珠海新盈基公司職員。

　　被告人周澤鑫，系珠海新盈基公司職員。

　　被告人王龍，系珠海新盈基公司職員。

　　被告人許適棠，系廣州市廣園致友汽配城分場(chǎng)鴻星汽配經(jīng)營(yíng)部(以下簡(jiǎn)稱廣州鴻星汽配經(jīng)營(yíng)部)負(fù)責(zé)人。

　　(上述被告人其他基本情況略)

　　廣東省廣州市人民檢察院以被告單位廣州順亨公司、深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司等，被告人李木欽、張樹鴻、黃秋文、蘇杰、施偉權(quán)、陳海濤、莊楚鎮(zhèn)、許德才、黃兆祥、李增堅(jiān)、勞英時(shí)、陳兩宜、李海祥、陳澤波、唐麗平、周澤鑫、王龍、許適棠等犯走私普通貨物罪，向廣州市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　被告單位廣州順亨公司、深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司等，被告人李木欽、陳海濤等對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)和罪名不持異議。

　　部分被告單位、被告人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪數(shù)額、海關(guān)計(jì)稅方法提出異議，并提出本案據(jù)以認(rèn)定犯罪數(shù)額的電子證據(jù)證明力弱等意見。

　　廣州市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　2007年至2009年3月間，被告單位廣州順亨公司為謀取不法利益，經(jīng)總經(jīng)理被告人李木欽決定，指使該公司職員被告人李增堅(jiān)具體操作和聯(lián)將被告單位廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司以及香港鴻益貿(mào)易公司、廣州鴻星汽配經(jīng)營(yíng)部委托該公司包稅進(jìn)口的汽車配件和其自購(gòu)的進(jìn)口汽車配件，以明顯低于正常報(bào)關(guān)進(jìn)口應(yīng)繳稅款的價(jià)格，轉(zhuǎn)委托被告單位深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司、深圳天芝柏公司、廣州瀚盛公司及廣東新聯(lián)公司等公司包稅進(jìn)口，從中賺取包稅差價(jià)。經(jīng)海關(guān)關(guān)稅部門核定，廣州順亨公司(李木欽、李增堅(jiān))走私進(jìn)口汽車配件277個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額人民幣(以下幣種同)108094245.41元。

　　被告單位廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司及香港鴻益貿(mào)易公司、廣州鴻星汽配經(jīng)營(yíng)部為降低進(jìn)口汽車配件成本，少繳進(jìn)口關(guān)稅，在明知被告單位廣州順亨公司伙同其他單位采用低報(bào)價(jià)格、偽報(bào)品名和藏匿等手段走私進(jìn)口汽車配件的情況下，經(jīng)各自的負(fù)責(zé)人被告人莊楚鎮(zhèn)、許德才、張樹鴻、許適棠決定，將其單位或者個(gè)人自購(gòu)或其他客戶委托其進(jìn)口的汽車配件，以明顯低于正常報(bào)關(guān)進(jìn)口應(yīng)繳稅款的價(jià)格委托被告單位廣州順亨公司包稅進(jìn)口。香港鴻益貿(mào)易公司為減少中間環(huán)節(jié)，經(jīng)張樹鴻決定和經(jīng)手，還將部分進(jìn)口汽車配件以明顯低于正常報(bào)關(guān)進(jìn)口應(yīng)繳稅款的價(jià)格直接委托被告單位深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司、深圳天芝柏公司等單位包稅進(jìn)口。香港鴻益貿(mào)易公司還利用其在香港的鴻益貨場(chǎng)，為廣州順亨公司、廣州順泰昌公司等單位或者個(gè)人從美國(guó)、新加坡等國(guó)家和地區(qū)購(gòu)買和運(yùn)輸至香港或者在香港直接購(gòu)買的進(jìn)口汽車配件進(jìn)行集裝箱拼裝、壓縮、再包裝、藏匿等，為將上述貨物從香港走私入境提供便利。經(jīng)海關(guān)關(guān)稅部門核定，張樹鴻(香港鴻益貿(mào)易公司)參與走私進(jìn)口汽車配件167個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額62198632.32元;廣州順泰昌公司(莊楚鎮(zhèn))走私進(jìn)口汽車配件61個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額17231714.75元;廣州宏璟公司(許德才)走私進(jìn)口汽車配件19個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額5681951.26元;許適棠(廣州市鴻星汽配經(jīng)營(yíng)部)走私進(jìn)口汽車配件10個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額1899900.35元。

　　被告單位深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司、深圳天芝柏公司及廣東新聯(lián)公司(另案處理)為獲得非法利益，由其各自的負(fù)責(zé)人被告人陳海濤、陳浩儒(另案處理)、黃秋文決定，深圳天芝柏公司利用深圳市佳立維電子有限公司、深圳市合德貿(mào)易有限公司、深圳市鼎江投資有限公司(原名深圳市渝江投資有限公司)等公司的名義，深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司利用深圳市明智創(chuàng)業(yè)貿(mào)易有限公司、深圳市永德金工貿(mào)有限公司、廣州海函機(jī)電設(shè)備有限公司等公司的名義，由職員被告人李海祥、陳兩宜、陳澤波等人具體操作，修改進(jìn)口貨物的真實(shí)價(jià)格、數(shù)量和品名等，制作虛假的報(bào)關(guān)資料，委托報(bào)關(guān)公司采用低報(bào)價(jià)格、偽報(bào)品名和藏匿等手段，將被告單位廣州順亨公司、香港鴻益貿(mào)易公司等單位委托其包稅進(jìn)口的汽車配件走私進(jìn)境。經(jīng)海關(guān)關(guān)稅部門核定，深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司(陳海濤)走私進(jìn)口汽車配件170個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額67742309.98元，其中李海祥參與走私進(jìn)口汽車配件103個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額42314922.95元，陳兩宜參與走私進(jìn)口汽車配件15個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額6108170.53元;深圳天芝柏公司走私進(jìn)口汽車配件116個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額46842717.47元，其中陳澤波參與走私進(jìn)口汽車配件100個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額40763473.06元;廣東新聯(lián)公司(黃秋文)走私進(jìn)口汽車配件31個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額11515840.05元。

　　被告單位廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司為謀取不法利益，分別由被告人蘇杰、施偉權(quán)決定和操作，以明顯低于正常報(bào)關(guān)進(jìn)口應(yīng)繳稅款的價(jià)格，將被告單位廣州順亨公司及杭州新德通公司、杭州紅馬公司、杭州鑫亞新公司、廣州鉅安公司、廣州運(yùn)德公司、廣州市越秀區(qū)立德汽配商行、楊宇公司、黎仕能等客戶委托其包稅進(jìn)口的汽車配件，轉(zhuǎn)委托珠海新盈基公司包稅進(jìn)口，從中賺取包稅差價(jià)。經(jīng)海關(guān)關(guān)稅部門核定，廣州瀚盛公司(蘇杰)走私進(jìn)口汽車配件95個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額21019877.85元;廣州鴻桂源公司(施偉權(quán))走私進(jìn)口汽車配件65個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額19008236.17元。

　　珠海新盈基公司為獲得非法利益，由其負(fù)責(zé)人的黃俊鏗+(另案處理)決定，指使公司財(cái)務(wù)人員被告人勞英時(shí)、業(yè)務(wù)員被告人唐麗平、周澤鑫、王龍修改進(jìn)口貨物的真實(shí)價(jià)格、數(shù)量和品名等，制作虛假的報(bào)關(guān)資料，收取包稅費(fèi)用等，委托報(bào)關(guān)公司采用低報(bào)價(jià)格、偽報(bào)品名和夾藏等手段，將被告單位廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司、被告人黃兆祥委托其包稅進(jìn)口的汽車配件走私進(jìn)境。經(jīng)海關(guān)關(guān)稅部門核定，珠海新盈基公司(勞英時(shí)、唐麗平、周澤鑫、王龍)走私進(jìn)口汽車配件179個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額45831362.37元;黃兆祥走私進(jìn)口汽車配件18個(gè)貨柜，偷逃應(yīng)繳稅額人民幣3296828.91元。

　　廣東省廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告單位廣州順亨公司、深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司、深圳天芝柏公司、廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司、廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司，被告人張樹鴻、黃兆祥、許適棠違反國(guó)家法律，逃避海關(guān)監(jiān)管，走私普通貨物進(jìn)境，偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大，其行為均構(gòu)成走私普通貨物罪。被告人李木欽、陳海濤、黃秋文、蘇杰、施偉權(quán)、莊楚鎮(zhèn)、許德才是犯罪單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告人勞英時(shí)、李增堅(jiān)、陳兩宜、李海祥、陳澤波、唐麗平、周澤鑫、王龍是犯罪單位的其他直接責(zé)任人員，其行為均構(gòu)成走私普通貨物罪，且犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重。被告單位廣州順亨公司、深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司、深圳天芝柏公司，被告人李木欽、張樹鴻、陳海濤、黃秋文在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告單位廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司、廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司，被告人蘇杰、施偉權(quán)、莊楚鎮(zhèn)、許德才、黃兆祥、許適棠、李增堅(jiān)、勞英時(shí)、陳兩宜、李海祥、陳澤波、唐麗平、周澤鑫、王龍?jiān)诠餐缸镏兴幍匚缓妥饔么我菑姆福婪p輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十三條第一款第三項(xiàng)、第二款、第三款，第三十條，第三十一條，第二十五條，第二十六條第四款，第二十七條，第六十五條第一款，第六十八條，第五十二條，第五十三條，第六十四條之規(guī)定，判決如下：

　　1.被告單位廣州順亨汽車配件貿(mào)易有限公司犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣一億一千萬(wàn)元。

　　(其他被告單位判罰情況略)

　　2.被告人李木欽犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十四年。

　　3.被告人張樹鴻犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣六千三百萬(wàn)元。

　　(其他被告人判罰情況略)

　　4.查封和扣押的本案各被告單位和被告人的違法所得、作案工具，均依法予以沒收，上繳國(guó)庫(kù);繼續(xù)追繳本案各被告單位和被告人的違法所得，依法予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。

　　一審宣判后，被告單位廣州鴻桂源公司，被告人李木欽、張樹鴻、黃秋文、蘇杰、施偉權(quán)、陳海濤、莊楚鎮(zhèn)、黃兆祥、勞英時(shí)不服，均提起上訴。

　　廣東省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，遂裁定駁回上訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　1.如何審查認(rèn)定刑事案件中電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格?

　　2.如何準(zhǔn)確認(rèn)定走私共同犯罪中的主、從犯?

　　三、裁判理由

　　(一)關(guān)于刑事案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)資格的認(rèn)定

　　本案中，證據(jù)方面最具爭(zhēng)議的是對(duì)關(guān)于電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格認(rèn)定問題。本案各被告單位、被告人走私的貨物為汽車零配件，包括冷卻器、濾芯、大燈、排氣門等，根據(jù)證據(jù)材料反映，一票實(shí)際到貨清單少則幾百項(xiàng)，多則上千項(xiàng)，包括廠商、名稱、車型、集裝箱號(hào)、代碼等多項(xiàng)內(nèi)容。真實(shí)的上貨清單既是估算“包稅價(jià)”的依據(jù)，也是保證“交易”雙方信守契約的重要憑證。本案非法交易涉及多個(gè)包稅人，且系層層轉(zhuǎn)包，各被告人為確保各類數(shù)據(jù)在傳送過程不遺漏、不受損，沒有采用傳統(tǒng)的電話、傳真等傳輸手段，而是選擇網(wǎng)絡(luò)傳輸途徑。因此，本案的被告單位和被告人，從老板到經(jīng)辦文員，從簽訂合同、單證往來，到付匯、收款等，均用電子郵件、MSN、QQ等進(jìn)行。對(duì)于這些電子書證、物證，如何運(yùn)用證據(jù)裁判原則審查其是否具有證據(jù)資格，將直接影響案件事實(shí)的認(rèn)定。

　　根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合實(shí)際情況，我們認(rèn)為，判斷本案電子郵件、QQ聊天記錄、電子賬單和報(bào)關(guān)材料等電子數(shù)據(jù)是否具備證據(jù)能力，主要從證據(jù)的“三性”人手。“三性”審查是對(duì)《解釋》規(guī)定的邏輯歸納，包含了《解釋》關(guān)于電子證據(jù)審查的全部?jī)?nèi)容。

　　一是真實(shí)性，即電子數(shù)據(jù)所表達(dá)的內(nèi)容或者證據(jù)事實(shí)是真實(shí)的，不是想象、臆測(cè)或者虛構(gòu)的。如同視聽資料一樣，電子數(shù)據(jù)作為信息技術(shù)的產(chǎn)物，容易存在拼湊、篡改、增刪等偽造、變?cè)斓那樾巍Ｒ虼藨?yīng)當(dāng)首先審查電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性，包括電子數(shù)據(jù)的來源，即電子數(shù)據(jù)形成的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象、制作人、制作過程及設(shè)備情況;電子數(shù)據(jù)的收集、傳送和保存方法。必要時(shí)，還可通過鑒定的方式確認(rèn)電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。

　　本案中，偵查機(jī)關(guān)現(xiàn)場(chǎng)固定電子數(shù)據(jù)時(shí)采用了“封存一扣押”模式：召集見證人一切斷電源及接口一封存介質(zhì)一拍照、錄像固定一制作搜查筆錄和扣押清單一送有資質(zhì)部門鑒定。對(duì)于計(jì)算機(jī)中未被刪除的數(shù)據(jù)，在其他證據(jù)足以佐證的前提下，采用了“打印一確認(rèn)”模式。最終固定、提取涉案電腦100多臺(tái)，一批U盤、移動(dòng)硬盤、手機(jī)卡等存儲(chǔ)介質(zhì)。偵查機(jī)關(guān)在獲得上述電子數(shù)據(jù)材料后即提交給電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定，鑒定意見均在法庭審理時(shí)予以出示并進(jìn)行質(zhì)證。同時(shí)，偵查機(jī)關(guān)對(duì)扣押的100多臺(tái)電腦進(jìn)行分析，在不破壞數(shù)據(jù)的情況下，對(duì)現(xiàn)有數(shù)據(jù)提取、分析，對(duì)已刪除數(shù)據(jù)恢復(fù)后提取，并使用60部只讀設(shè)備和電子數(shù)據(jù)專業(yè)分析軟件，解決對(duì)已刪除數(shù)據(jù)的固定、分析難題。所有提取、固定的電子證據(jù)材料，在偵查和起訴階段均打印成文字件，交由相關(guān)的被告人及證人進(jìn)行簽認(rèn)。

　　值得一提的是，本案中偵查機(jī)關(guān)在網(wǎng)絡(luò)取證中還進(jìn)行了向第三方取證。向第三方取證，就是向中立第三方調(diào)取電子數(shù)據(jù)，它是計(jì)算機(jī)取證體系的重要組成部分。第三方包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、電子數(shù)據(jù)交換機(jī)構(gòu)、電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)、案外第三人等。在我國(guó)，向第三方取證作為計(jì)算機(jī)取證的成熟手段之一，具有明確的法律依據(jù)，如《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等，均明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有提供電子證據(jù)的協(xié)助義務(wù)。本案中，偵查機(jī)關(guān)通過電子郵件所屬服務(wù)商確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的地址，向服務(wù)商調(diào)取了30個(gè)涉案郵箱中的20萬(wàn)封電子郵件，經(jīng)過篩選后將其中與本案有關(guān)聯(lián)的部分作為電子數(shù)據(jù)材料提交法庭。同時(shí)，向第三方取證的數(shù)據(jù)材料均由第三方單位存儲(chǔ)在只能讀不能寫的光盤里面，閱讀者無法對(duì)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，從而保證了電子數(shù)據(jù)材料的真實(shí)性。

　　二是合法性，即電子數(shù)據(jù)的收集主體、方法和程序應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。電子數(shù)據(jù)的合法性審查應(yīng)當(dāng)包括審查電子證據(jù)的收集主體和程序是否合法。程序?qū)彶槭菍?shí)體審查的前提基礎(chǔ)，而主體資格的審查又是程序?qū)彶榈氖滓襟E。本案中，偵查機(jī)關(guān)在對(duì)案件關(guān)鍵場(chǎng)所進(jìn)行搜查時(shí)，邀請(qǐng)了廣州市網(wǎng)警支隊(duì)協(xié)助開展現(xiàn)場(chǎng)勘查;同時(shí)，為了更科學(xué)地對(duì)電子數(shù)據(jù)進(jìn)行系統(tǒng)提取、固定，偵查機(jī)關(guān)還專門成立了“106專案”電子數(shù)據(jù)分析小組。另外，偵查機(jī)關(guān)在提取、固定電子數(shù)據(jù)過程中嚴(yán)格執(zhí)行公安部制發(fā)的《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子證物檢查規(guī)則》、《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》等規(guī)章制度，制作《電子證物檢查筆錄》，詳細(xì)說明了電子數(shù)據(jù)調(diào)取、封存、打印、鑒定等全面情況。而且，偵查機(jī)關(guān)在向第三方取證時(shí)，向第三方出示了《調(diào)取證據(jù)通知書》、《介紹信》調(diào)取證據(jù)，取證程序符合法律、法規(guī)的規(guī)定。

　　三是關(guān)聯(lián)性，即電子數(shù)據(jù)與待證案件事實(shí)有關(guān)，具有證明案件待證事實(shí)的屬性。以本案中數(shù)量最多的電子數(shù)據(jù)——電子郵件為例。被告人之間來往的電子郵件中包含大量的真實(shí)上貨清單，這些清單在境外供應(yīng)商、國(guó)內(nèi)貨主、攬貨人、多層包稅人、洗單操作員、香港拼柜公司等多個(gè)環(huán)節(jié)流轉(zhuǎn)，是證明存在走私犯罪的共同故意和共同行為的重要證據(jù)，也是計(jì)算被告人參與走私犯罪數(shù)額的重要依據(jù)。事實(shí)上，合議庭正是通過反復(fù)核實(shí)電子郵件中上貨清單的真實(shí)交易內(nèi)容與虛假報(bào)關(guān)資料內(nèi)容的不同，計(jì)算出每一被告人的犯罪數(shù)額。

　　綜上所述，合議庭認(rèn)定案件中的電子證據(jù)材料真實(shí)、合法，且與本案具有關(guān)聯(lián)性，達(dá)到了證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以作為定案證據(jù)使用。

　　(二)關(guān)于走私共同犯罪中主、從犯的認(rèn)定

　　本案走私犯罪的環(huán)節(jié)較多，涉及7個(gè)被告單位、18名被告人，各被告單位和被告人在共同犯罪中的地位、作用各異，因此，如何準(zhǔn)確界定共同走私犯罪中主、從犯，也是本案爭(zhēng)議較為集中的問題。 我們認(rèn)為，可以從兩個(gè)層面對(duì)本案的主、從犯認(rèn)定問題予以辨析：一是被告單位之間主、從犯的認(rèn)定;二是單位內(nèi)部責(zé)任人員主、從犯的認(rèn)定，

　　1.被告單位之間主、從犯的認(rèn)定

　　本案中，被告單位廣州順亨公司、深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司、深圳天芝柏公司在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告單位廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司、廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法減輕處罰。

　　2.單位主要負(fù)責(zé)人、單位內(nèi)部一般員工主、從犯的認(rèn)定

　　第一，單位主要負(fù)責(zé)人主、從犯的認(rèn)定。本案中，作為主犯單位被告單位廣州順亨公司、深圳創(chuàng)競(jìng)達(dá)公司的主要負(fù)責(zé)人李木欽、陳海濤依法應(yīng)當(dāng)追究主犯責(zé)任;張樹鴻、黃秋文雖然所在單位不是主犯，但其在共同犯罪中起主要作用，依法可以認(rèn)定為主犯;蘇杰、施偉權(quán)、許德才、許適棠系從犯單位負(fù)責(zé)人，且在共同犯罪中所起作用不大，故依法可以認(rèn)定為從犯。

　　第二，單位內(nèi)部一般員工主、從犯的認(rèn)定。本案中，莊楚鎮(zhèn)、黃兆祥、李增堅(jiān)、勞英時(shí)、陳兩宜、李海祥、陳澤波、唐麗平、周澤鑫、王龍系走私單位的普通員工，在共同犯罪中所處地位和作用次要，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，故法院依法予以減輕處罰。

　　海市人民檢察院第一分院訴應(yīng)志敏、陸毅走私廢物、走私普通貨物案(最高法公報(bào)案例2014.05)

　　【裁判摘要】在走私犯罪案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情綜合判斷行為人對(duì)夾藏物品是否具有走私的故意。行為人不具有走私的概括故意，對(duì)于走私物品中還夾藏有其他不同種類走私物品確實(shí)不明知的，不能適用相關(guān)規(guī)范性文件中“根據(jù)實(shí)際的走私對(duì)象定罪處罰”的規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，以行為人主觀認(rèn)知的走私對(duì)象性質(zhì)加以定罪處罰。對(duì)于客觀上走私了夾藏的其他物品的，可作為行為人所構(gòu)成特定走私犯罪的量刑情節(jié)予以評(píng)價(jià)，以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

　　走私犯罪主觀故意的推定(2011)刑核字第57號(hào)

　　【裁判要旨】走私犯罪行為人主觀故意的認(rèn)定,是相關(guān)案件罪與非罪的關(guān)鍵所在。由于行為人的主觀心態(tài)往往難以用直接證據(jù)加以證明,在行為人拒不如實(shí)供述的前提下,應(yīng)當(dāng)允許司法機(jī)關(guān)根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行合理推定。

　　對(duì)未能扣押走私貨物的走私案件如何定罪量刑(2008)湛中法刑三初字第13號(hào)

　　【裁判要旨】被告人多次走私普通貨物，走私既遂部分沒有被當(dāng)場(chǎng)查獲、扣押涉案走私貨物，只要有其他相關(guān)證據(jù)能夠予以證實(shí)，仍然可以認(rèn)定行為人的走私犯罪行為;由于走私既遂部分的涉案走私貨物未能扣押，且被告人系雇傭人員，受他人雇請(qǐng)而參與走私的運(yùn)輸環(huán)節(jié)，不參與分贓，量刑時(shí)對(duì)被告人可以從輕、減輕處罰。

　　《刑事審判參考》第423號(hào)案例 林永杰、盧志強(qiáng)走私普通貨物案

　　【摘要】

　　走私仿真槍犯罪案件中的有關(guān)鑒定和計(jì)稅依據(jù)問題?

　　如果走私的仿真槍經(jīng)鑒定屬于武器，達(dá)到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，則構(gòu)成刑法第一百五十一條規(guī)定的走私武器罪;反之，如果仿真槍不能認(rèn)定為武器，但偷逃應(yīng)繳稅額達(dá)到5萬(wàn)元以上的，則應(yīng)以刑法第一百五十三條規(guī)定的走私普通貨物罪定罪處罰。

　　林永杰、盧志強(qiáng)走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告人林永杰，男，1970年4月21日出生，漢族，初中文化，原系“粵海344”船船長(zhǎng)。因涉嫌犯走私普通貨物罪于2005年12月16日被逮捕。

　　被告人盧志強(qiáng)，男，1966年6月21日出生，漢族，初中文化，原系“粵海344”船業(yè)務(wù)員。因涉嫌犯走私普通貨物罪于2005年12月16日被逮捕。

　　廣東省珠海市人民檢察院以被告人林永杰、盧志強(qiáng)犯走私普通貨物罪，向珠海市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　被告人林永杰、盧志強(qiáng)對(duì)指控的犯罪事實(shí)均不持異議。二人的辯護(hù)人均提出，林永杰、盧志強(qiáng)受人雇請(qǐng)走私，在走私過程中起次要作用，屬于從犯，同時(shí)對(duì)本案走私的物品計(jì)稅依據(jù)提出異議。

　　珠海市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　2005年11月5日，被告人林永杰、盧志強(qiáng)及曾瑞雄、黃漢強(qiáng)等5名船員(均另案處理)，按照廣東省清遠(yuǎn)市新北江船務(wù)運(yùn)輸有限公司的安排，駕駛“粵海344”船從廣州黃埔東江碼頭前往香港裝運(yùn)一批廢五金入境，于當(dāng)日21時(shí)許到達(dá)香港屯門海面等候公司安排裝貨。11月7日中午，被告人盧志強(qiáng)接到“阿成”(另案處理)的電話，詢問被告人盧志強(qiáng)是否愿意將一批仿真槍械偷運(yùn)回廣東省三水市，運(yùn)費(fèi)為仿真長(zhǎng)槍每支人民幣100元，仿真短槍每支人民幣50元。隨后，被告人盧志強(qiáng)與林永杰及其5名船員商議，一致同意偷運(yùn)該批仿真槍械入境，并由被告人盧志強(qiáng)聯(lián)系“阿成”裝貨。

　　11月8日，“粵海344”船到達(dá)香港昂船洲海面接應(yīng)“阿成”雇請(qǐng)的小船將55箱仿真槍械卸裝到“粵海344”船上。其問，新北江(香港)船務(wù)運(yùn)輸公司負(fù)責(zé)人何立基將1箱“安宮牛黃丸”交給被告人盧志強(qiáng)等。當(dāng)晚23時(shí)許，“粵海344”船返航廣東省三水港，途經(jīng)珠海市內(nèi)伶仃海面時(shí)，被拱北海關(guān)緝私艇截查，當(dāng)場(chǎng)從該船上查獲55個(gè)紙箱包裝的仿真槍械及“安宮牛黃丸”1箱，上述仿真槍械及藥品沒有合法證明。經(jīng)中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)珠海公司鑒定：上述貨物為仿真氣長(zhǎng)槍117支、仿真氣手槍197支、仿真氣槍子彈133包、仿真氣槍用充氣瓶3319支、仿真氣槍用潤(rùn)滑油74支以及安宮牛黃丸300粒。經(jīng)廣東省公安廳鑒定，上述查獲的槍形物品為仿真槍，不具備槍支性能。經(jīng)拱北海關(guān)關(guān)稅部門核定，上述仿真槍支、配件及藥品偷逃應(yīng)繳稅額人民幣120134.04元，其中仿真槍支、配件偷逃應(yīng)繳稅額人民幣116096.32元。

　　珠海市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人林永杰、盧志強(qiáng)無視國(guó)家法律，違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷運(yùn)貨物進(jìn)境，偷逃應(yīng)繳稅額人民幣120134.04元。其行為均已構(gòu)成走私普通貨物罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，應(yīng)予支持。關(guān)于二被告人在走私犯罪中的主、從犯地位問題，經(jīng)查，被告人林永杰在走私過程中擔(dān)任船長(zhǎng)、負(fù)責(zé)指揮。被告人盧志強(qiáng)擔(dān)任業(yè)務(wù)員，負(fù)責(zé)聯(lián)系。其二人在共同走私犯罪中均起主要作用，且作用相當(dāng)，均不屬于從犯，辯護(hù)人該辯護(hù)意見，不予采納。關(guān)于本案走私物品的計(jì)稅問題，經(jīng)查，中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)珠海公司出具的商檢證書，已證實(shí)查獲的該批貨物為仿真長(zhǎng)槍、仿真氣手槍。海關(guān)就查獲的仿真槍械，又送至公安機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定，亦證實(shí)該批物品屬于仿真槍械，不具備槍支性能。同時(shí)，海關(guān)根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口稅則》中關(guān)于稅號(hào)93040000中“其他武器”的規(guī)定以及《海關(guān)進(jìn)出口稅則——統(tǒng)計(jì)目錄商品及品目注釋》中的“氣槍、氣步槍、氣手槍”的規(guī)定，結(jié)合拱北海關(guān)查獲的走私仿真槍“商品隨附資料”中顯示的槍支狀況，將該批走私物品歸人上述93040000的稅號(hào)予以計(jì)稅，理?yè)?jù)充分，應(yīng)予支持。辯護(hù)人提出本案走私仿真槍的計(jì)稅有異議的辯護(hù)意見，不能成立，不予采納。鑒于二被告人在走私過程中為獲取少量報(bào)酬、受人雇請(qǐng)而參與走私，且歸案后均能如實(shí)交代犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，可酌情對(duì)其從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十三條第一款第(三)項(xiàng)、第六十四條的規(guī)定，判決如下：

　　1.被告人林永杰犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣六萬(wàn)元。

　　2.被告人盧志強(qiáng)犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣六萬(wàn)元。

　　3.查獲的走私物品，予以沒收。

　　一審宣判后，二被告人沒有提出上訴，公訴機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決發(fā)生法律效力。

　　二、主要問題

　　1.如何進(jìn)行仿真槍的槍形物品鑒定?

　　2.如何認(rèn)定走私仿真槍的偷逃應(yīng)繳稅額?

　　三、裁判理由

　　近年來，全國(guó)海關(guān)緝私部門查獲的走私仿真槍案件數(shù)量持續(xù)上升，而關(guān)于走私的仿真槍鑒定、海關(guān)歸類以及偷逃應(yīng)繳稅額核定依據(jù)等問題，我國(guó)目前對(duì)仿真槍管理的法律、法規(guī)尚不夠明確，導(dǎo)致辦理走私仿真槍犯罪案件存在較大困難，真正進(jìn)入刑事訴訟程序定罪判刑的極少。本案作為全國(guó)首例針對(duì)走私仿真槍行為追究刑事責(zé)任的案件，對(duì)審理走私仿真槍犯罪案件具有借鑒意義。

　　(一)仿真槍的鑒定應(yīng)該以公安部門作出的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)仿真槍及其槍支性能等有關(guān)槍形物品定性的鑒定問題，直接關(guān)系到走私此類物品的定性。如果走私的仿真槍經(jīng)鑒定屬于武器，達(dá)到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，則構(gòu)成刑法第一百五十一條規(guī)定的走私武器罪;反之，如果仿真槍不能認(rèn)定為武器，但偷逃應(yīng)繳稅額達(dá)到5萬(wàn)元以上的，則應(yīng)以刑法第一百五十三條規(guī)定的走私普通貨物罪定罪處罰。

　　中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)公司是國(guó)家授權(quán)的專業(yè)鑒定部門，其中有關(guān)司法鑒定也是該公司的鑒定職能之一，該公司根據(jù)執(zhí)法或司法機(jī)構(gòu)的委托或指定，對(duì)出入境貨物及其品質(zhì)、包裝、數(shù)量、重量、品種、規(guī)格等進(jìn)行檢驗(yàn)鑒定，并簽發(fā)鑒定證書作為結(jié)算、仲裁等有效憑證。根據(jù)2002年《中華人民共和國(guó)海關(guān)計(jì)核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第六條、第九條的規(guī)定，在走私普通貨物案件中，海關(guān)計(jì)核程序首先是由海關(guān)送核部門將涉案貨物取樣及其附屬資料送至中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)公司進(jìn)行鑒定，然后由海關(guān)計(jì)核部門根據(jù)該鑒定，歸類后予以核稅。據(jù)此，中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)公司關(guān)于涉案貨物的數(shù)量、重量、型號(hào)、產(chǎn)地等鑒定結(jié)論在司法實(shí)踐中，主要作為走私普通貨物案件涉案貨物偷逃應(yīng)繳稅額認(rèn)定的有效證據(jù)。

　　在本案中，所涉槍形物品仿真度極高，其技術(shù)數(shù)據(jù)及性能在一定程度上與槍支近似，普通人難以從外觀上區(qū)別其究竟為槍支還是仿真槍。1996年《中華人民共和國(guó)槍支管理法》(以下簡(jiǎn)稱槍支管理法)第四十六條規(guī)定：“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)，足以致人死亡或者喪失知覺的各種槍支。”該批槍形物品也具有一定的殺傷力，也符合槍支管理法中對(duì)發(fā)射原理的描述。而槍支管理法對(duì)“足以致人死亡或者喪失知覺”標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，故非專業(yè)人員難以確定該批仿真槍的殺傷力是否達(dá)到上述標(biāo)準(zhǔn)，作為專業(yè)性問題，應(yīng)當(dāng)由有權(quán)部門進(jìn)行專門鑒定才能作為定案依據(jù)。

　　對(duì)于槍支的管理機(jī)關(guān)，根據(jù)槍支管理法第一條、第四條的規(guī)定，除中國(guó)人民解放軍、中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)和民兵裝備槍支的管理外，中華人民共和國(guó)境內(nèi)的槍支管理工作由國(guó)務(wù)院公安部門主管。對(duì)于仿真槍，《公安部關(guān)于認(rèn)定仿真槍有關(guān)問題的通知》[公通字{2001}90號(hào)]作了進(jìn)一步規(guī)定：凡外形、顏色與槍支管理法規(guī)定的槍支相同或近似，并且其尺寸介于槍支管理法規(guī)定的槍支尺寸的1/2和1倍之間，但不具備槍支性能的物品，可以認(rèn)定為仿真槍。

　　當(dāng)事人或辦案機(jī)關(guān)對(duì)查處的仿真槍的認(rèn)定提出異議的，由地、市級(jí)公安機(jī)關(guān)參照《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》(公通字[2001]68號(hào))進(jìn)行鑒定;當(dāng)事人或辦案機(jī)關(guān)仍有異議的，由省級(jí)公安機(jī)關(guān)復(fù)檢。海關(guān)總署在對(duì)深圳海關(guān)關(guān)于界定仿真武器有關(guān)問題請(qǐng)示的批復(fù)，即《海關(guān)總署關(guān)于界定仿真武器有關(guān)問題的批復(fù)》[署調(diào){2001}134號(hào)]中規(guī)定：計(jì)量質(zhì)量檢測(cè)部門的結(jié)論不能作為海關(guān)認(rèn)定該批塑料槍是否屬仿真武器的依據(jù)，按照歸口管理的要求，仿真武器的鑒定應(yīng)當(dāng)由公安部門作出結(jié)論，如公安部門不對(duì)此情況作出結(jié)論，則應(yīng)要求公安部門對(duì)計(jì)量質(zhì)量檢測(cè)部門的結(jié)論作出書面意見，再以公安部門的書面意見作為認(rèn)定該批塑料槍是否屬仿真武器的依據(jù)并作出處理決定。根據(jù)上述規(guī)定，有關(guān)槍形物品是否屬于仿真槍的主管機(jī)關(guān)應(yīng)為公安機(jī)關(guān)，也即，對(duì)仿真槍的殺傷力是否達(dá)到法定“足以致人死亡或者喪失知覺”的標(biāo)準(zhǔn)，從而認(rèn)定為槍支還是仿真槍最終應(yīng)該以公安部門作出的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。因此，鑒于本案走私的貨物比較特殊，同時(shí)依據(jù)關(guān)于仿真槍的有關(guān)規(guī)定，對(duì)于是否“仿真槍”等有關(guān)槍形物品定性的鑒定問題不能僅僅依據(jù)上述中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)公司的鑒定結(jié)論，而應(yīng)當(dāng)以公安部門作出的鑒定結(jié)論作為定案依據(jù)。可以看出，對(duì)仿真槍的鑒定程序在這方面有別于其他走私普通貨物、物品案件中的普通貨物、物品，因?yàn)楹笳叩耐ǔｈb定機(jī)關(guān)為中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)公司，當(dāng)然，對(duì)于海關(guān)計(jì)核偷逃應(yīng)繳稅額的依據(jù)仍應(yīng)以中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)公司關(guān)于涉案貨物的數(shù)量、重量、型號(hào)、產(chǎn)地等鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。

　　本案在拱北海關(guān)偵查階段，最初將涉案物品送至中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)珠海公司進(jìn)行鑒定，該公司出具相關(guān)證書認(rèn)定涉案物品為仿真槍。之后，拱北海關(guān)又將該涉案物品送至廣東省公安廳刑事技術(shù)鑒定中心進(jìn)行再次鑒定，廣東省公安廳刑事技術(shù)鑒定中心最終出具《粵公刑技痕鑒字[2005]52號(hào)痕跡檢驗(yàn)報(bào)告書》，鑒定結(jié)論為本案走私的槍形物品系仿真槍，不具備槍支性能。法院經(jīng)對(duì)上述兩個(gè)鑒定程序進(jìn)行審查后，認(rèn)為應(yīng)以公安部門作出的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)，即以廣東省公安廳刑事技術(shù)鑒定中心出具的鑒定結(jié)論作為定案的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)說是符合有關(guān)法律規(guī)定的。

　　(二)仿真槍核稅依據(jù)的認(rèn)定

　　法院依據(jù)廣東省公安廳刑事技術(shù)鑒定中心出具的鑒定結(jié)論，認(rèn)定本案走私的槍形物品系仿真槍。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第六款的規(guī)定，走私仿真槍的行為，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪定罪。故本案被告人的走私行為，應(yīng)屬于走私普通貨物罪，而非走私武器彈藥罪。根據(jù)刑法規(guī)定，偷逃應(yīng)繳稅額是走私普通貨物罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，只有走私貨物所偷逃的應(yīng)繳稅額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)的才構(gòu)成犯罪。但本案走私仿真槍偷逃稅額的核定，同樣因?yàn)橄嚓P(guān)法律、法規(guī)等規(guī)定不夠明確而成為需要探討的問題。

　　2000年《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“走私貨物、物品所偷逃的應(yīng)繳稅額，應(yīng)當(dāng)以走私行為案發(fā)時(shí)所適用的稅則、稅率、匯率和海關(guān)審定的完稅價(jià)格計(jì)算，并以海關(guān)出具的證明為準(zhǔn)。”因此，《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口稅則》作為我國(guó)政府制定并公布的對(duì)進(jìn)出口貨物征收關(guān)稅時(shí)適用稅率的法規(guī)，計(jì)算走私普通貨物偷逃應(yīng)繳關(guān)稅時(shí)，其對(duì)應(yīng)稅目和稅率的適用當(dāng)然應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口稅則》來確定。而在《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口稅則》中，仿真槍并無對(duì)應(yīng)的稅號(hào)，其在歸類和計(jì)稅上存在困惑。在審理過程中，對(duì)仿真槍如何歸類、計(jì)稅，存在分歧意見：一種意見認(rèn)為，本案仿真槍的發(fā)射原理是在扣動(dòng)扳機(jī)時(shí)，壓縮氣體進(jìn)入槍管把子彈彈出，符合《海關(guān)進(jìn)出口稅則——統(tǒng)計(jì)目錄商品及品目注釋》9304對(duì)氣步槍的描述，所以應(yīng)歸入稅號(hào)93040000(其他武器);另一種意見認(rèn)為，由于該槍適用bb彈射擊，供18歲以上人員娛樂使用，考慮按帶動(dòng)力裝置玩具歸入稅號(hào)9503800，而不屬于品目9304所描述的“其他武器”。上述兩種稅號(hào)對(duì)應(yīng)的稅率不同，采用哪種稅率，將直接影響到對(duì)本案被告人走私犯罪的定罪量刑。

　　經(jīng)審理，法院對(duì)拱北海關(guān)將涉案仿真槍歸入《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口稅則》中93040000(“其他武器”)進(jìn)行核稅的依據(jù)予以確認(rèn)，理由是：

　　1.《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口稅則》中對(duì)稅號(hào)93040000的定義是：“其他武器(例如彈簧槍、氣槍、氣手槍、警棍)。”海關(guān)進(jìn)出口稅則——統(tǒng)計(jì)目錄商品及品目注釋》中關(guān)于“氣槍、氣步槍、氣手槍”的注釋是：“這些槍類似普通步槍，但這類槍裝有空氣壓縮筒，扣動(dòng)扳機(jī)時(shí)壓縮氣體進(jìn)入槍管把子彈射出”、利用同一原理但不用空氣而使用其他氣體發(fā)射子彈的氣槍、氣步槍及氣手槍也應(yīng)歸入本品目”。

　　2.根據(jù)本案拱北海關(guān)查獲的走私仿真槍“商品隨附資料”，顯示該批仿真槍包括MARUI、C&AMp;p、CLAssICARMY、UMAREX、WE、KsC等17個(gè)品牌的多種型號(hào)產(chǎn)品。以MARUI的AK47為例，金屬槍身全長(zhǎng)87CM，重量2900G，槍管長(zhǎng)45CM，(以上數(shù)據(jù)與仿真AK47相差無幾)，一次性裝bb彈70發(fā)，子彈射出速度為90M/s，每分鐘可連續(xù)發(fā)射750--850發(fā)。該槍使用高扭矩電池驅(qū)動(dòng)馬達(dá)，依靠馬達(dá)齒輪帶動(dòng)活塞運(yùn)動(dòng)在槍體內(nèi)形成高氣壓將“子彈”射出，射擊距離可達(dá)50—60M。

　　3.根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口稅則》、《海關(guān)進(jìn)出口稅則——統(tǒng)計(jì)目錄商品及品目注釋》對(duì)品目9304關(guān)于氣步槍的描述，比照本案拱北海關(guān)查獲的走私仿真槍“商品隨附資料”顯示的“槍支”狀況，依照歸類規(guī)則，應(yīng)歸人稅號(hào)93040000“其他武器”進(jìn)行核稅。同時(shí)，在本案中，拱北海關(guān)曾向上海歸類分中心提供本案仿真槍的相關(guān)資料，上海歸類分中心根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口稅則》及國(guó)際通行的歸類原則，認(rèn)定仿真槍符合品目9304對(duì)氣步槍的描述，應(yīng)歸入93040000“其他武器”。

　　需要特別指出的是，在刑法中，走私武器、彈藥罪中的“武器”的概念、種類和范圍與我國(guó)海關(guān)確定商品歸類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)中的“武器”是不同的兩個(gè)范疇。走私武器、彈藥罪中的武器、彈藥主要是指軍用武器、彈藥、爆炸物，也包括一些足以致人死亡或者喪失知覺的民用槍支、公務(wù)槍支、射擊運(yùn)動(dòng)槍支、彈藥、爆炸物等;后者則依據(jù)的是我國(guó)海關(guān)確定商品歸類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)《商品名稱與編碼協(xié)調(diào)制度》。《商品名稱與編碼協(xié)調(diào)制度》作為國(guó)際貿(mào)易商品分類的“標(biāo)準(zhǔn)語(yǔ)言”，是為了適應(yīng)國(guó)際貿(mào)易的需要對(duì)商品進(jìn)行分類以及方便海關(guān)管理而制定。具體每個(gè)商品應(yīng)歸入的稅號(hào)是根據(jù)商品的功能、結(jié)構(gòu)、用途、原理、材料、成分等進(jìn)行分類的。因此《商品名稱與編碼協(xié)調(diào)制度》中所指的“武器”是對(duì)同一功能商品的大致分類，例如：用于握拳時(shí)套在手指上的金屬套，用以進(jìn)行搏擊的“指節(jié)銅套”也列入93040000品目“其他武器”。因此《商品名稱與編碼協(xié)調(diào)制度》中對(duì)“武器”的界定與刑法對(duì)“武器”界定的法律依據(jù)和分類標(biāo)準(zhǔn)是不同的。雖然本案走私仿真槍偷逃稅額的核定依據(jù)為《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口稅則》93040000品目“其他武器”，但不能因此而認(rèn)為本案走私的仿真槍是走私武器彈藥罪中的“武器”。

　　綜上，本案被告人林永杰、盧志強(qiáng)走私仿真槍的行為應(yīng)構(gòu)成走私普通貨物罪，珠海市中級(jí)人民法院對(duì)二被告人均以走私普通貨物罪定罪是正確的。本案在全國(guó)首次以生效判決對(duì)走私仿真槍的行為予以定罪處罰，同時(shí)也確定了走私仿真槍案件在審理過程中需要注意的兩個(gè)基本證據(jù)：一是仿真槍的槍形物品定性鑒定應(yīng)該以公安部門作出的鑒定結(jié)論為準(zhǔn)，不能僅僅依據(jù)中國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)公司的鑒定結(jié)論;二是仿真槍偷逃稅額的核定依據(jù)是《中華人民共和國(guó)海關(guān)進(jìn)出口稅則》93040000品目“其他武器”。

　　《刑事審判參考》第1199號(hào)案例 呂麗玲走私普通物品案

　　【摘要】

　　攜帶貴金屬紀(jì)念幣入境的行為如何定性?

　　貴金屬紀(jì)念幣具有雙重屬性：既有貨幣屬性，也有商品屬性，具有價(jià)值和使用價(jià)值。走私普通貨物、物品罪是選擇性罪名。根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》的規(guī)定，進(jìn)出口“貨物”與進(jìn)出境“物品”的區(qū)別包括兩個(gè)方面：一是實(shí)質(zhì)要件，即貨物在進(jìn)出境環(huán)節(jié)或進(jìn)出境目的上屬于貿(mào)易性質(zhì)，物品在進(jìn)出境環(huán)節(jié)或進(jìn)出境目的上屬于非貿(mào)性質(zhì);二是形式要件，即貨物應(yīng)當(dāng)簽有合同或協(xié)議，物品則不存在合同或協(xié)議。根據(jù)上述區(qū)別，本案所涉貴金屬紀(jì)念幣應(yīng)屬于物品。行為人如果逃避海關(guān)監(jiān)管，攜帶紀(jì)念幣入境，偷逃應(yīng)繳稅額較大的，其行為構(gòu)成走私普通物品罪。

　　呂麗玲走私普通物品案

　　一、基本案情

　　被告人呂麗玲，女，1961年5月15日出生，香港居民。因涉嫌犯走私普通貨物罪先后被羅湖海關(guān)緝私分局、深圳市人民檢察院取保候?qū)彙?/p>

　　廣東省深圳市人民檢察院以被告人呂麗玲犯走私普通貨物罪向深圳市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　被告人呂麗玲對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)沒有異議。其辯護(hù)人提出：(1)涉案物品系面額300元的紀(jì)念銀幣，為國(guó)家法定貨幣，海關(guān)將之計(jì)稅的依據(jù)不足;(2)呂麗玲是初犯、從犯，有自首情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，請(qǐng)求法院對(duì)其適用緩刑。

　　深圳市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2012年2月18日，被告人呂麗玲從香港經(jīng)羅湖口岸入境，被海關(guān)抽查。海關(guān)工作人員經(jīng)檢查，在呂麗玲隨身攜帶的行李內(nèi)發(fā)現(xiàn)有10枚未向海關(guān)申報(bào)入境的紀(jì)念銀幣。經(jīng)中國(guó)檢驗(yàn)認(rèn)證集團(tuán)深圳有限公司鑒定，該10枚銀幣均為2012版中國(guó)壬辰(龍)紀(jì)念幣，每枚重1千克，面額300元。經(jīng)深圳市價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，涉案銀幣單價(jià)人民幣38000元。經(jīng)深圳海關(guān)審單處計(jì)核，10枚銀幣共計(jì)偷逃稅款人民幣64600元。

　　案件審理過程中，深圳市人民檢察院以法律規(guī)定發(fā)生變化為由，決定撤回對(duì)被告人呂麗玲的起訴。深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為，深圳市人民檢察院要求撤回對(duì)被告人呂麗玲起訴的理由符合法律規(guī)定，裁定準(zhǔn)許廣東省深圳市人民檢察院撤回對(duì)呂麗玲的起訴。

　　二、主要問題

　　1.攜帶貴金屬紀(jì)念幣入境的行為應(yīng)如何定性?

　　2.走私關(guān)稅為零的普通貨物、物品的行為是否構(gòu)成走私罪?

　　3.如何計(jì)算被告人的偷逃稅款額?

　　三、裁判理由

　　(一)攜帶貴金屬紀(jì)念幣入境的行為應(yīng)如何定性

　　司法實(shí)踐中，對(duì)于走私紀(jì)念幣的行為應(yīng)如何定性爭(zhēng)議較大。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于如何認(rèn)定紀(jì)念幣的屬性，根據(jù)每種屬性認(rèn)定，會(huì)出現(xiàn)罪與非罪的不同定性結(jié)果。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，紀(jì)念幣屬于法定貨幣，但不屬于限制進(jìn)出口貨物、物品。《中華人民共和國(guó)人民幣管理?xiàng)l例》明確規(guī)定，中華人民共和國(guó)的法定貨幣是人民幣;紀(jì)念幣是具有特定主題的限量發(fā)行的人民幣，包括普通紀(jì)念幣和貴金屬紀(jì)念幣。根據(jù)海關(guān)總署令第43號(hào)發(fā)布的《中華人民共和國(guó)禁止、限制進(jìn)出境物品表》。國(guó)家貨幣屬于限制進(jìn)出境的物品，但相關(guān)法規(guī)規(guī)定的“人民幣限額”系指流通人民幣限額，貴金屬紀(jì)念幣不屬于限制進(jìn)出口的貨物、物品，故攜帶法定貨幣中的貴金屬紀(jì)念幣入境的行為不構(gòu)成犯罪。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，紀(jì)念幣屬于貴重金屬。貴重金屬是指金銀以及與金銀同等重要的其他金屬。《中華人民共和國(guó)金銀管理?xiàng)l例》規(guī)定，金銀包括金銀鑄幣。經(jīng)鑒定，涉案紀(jì)念幣含銀99.9%，物理性質(zhì)是貴重金屬。但被告人系攜帶銀幣入境，而非出境，其行為不構(gòu)成走私貴重金屬罪。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，紀(jì)念幣屬于商品，可以成為走私普通貨物、物品罪的對(duì)象。

　　我們同意第三種觀點(diǎn)。在我國(guó)，貴金屬紀(jì)念幣是指具有特定主題的限量發(fā)行的國(guó)家法定貨幣，它由金、銀、鉑、鈀等貴金屬或其合成金制作而成《中華人民共和國(guó)人民幣管理?xiàng)l例》第十八條規(guī)定：“中國(guó)人民銀行可以根據(jù)需要發(fā)行紀(jì)念幣。紀(jì)念幣是具有特定主題的限量發(fā)行的人民幣，包括普通紀(jì)念幣和貴金屬紀(jì)念幣。”因此，貴金屬紀(jì)念幣作為國(guó)家貨幣具有法定性。

　　但是，貴金屬紀(jì)念幣又不同于流通人民幣，可以買賣，1997年9月5日《中國(guó)人民銀行、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于貫徹落實(shí)(國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于禁止非法買賣人民幣的通知)的通知》第三條規(guī)定，“貴金屬紀(jì)念幣自發(fā)行之日起即可上市經(jīng)營(yíng)”。因此，貴金屬紀(jì)念幣具有雙重屬性：既有貨幣屬性，也有商品屬性，具有價(jià)值和使用價(jià)值;其價(jià)值是設(shè)計(jì)、雕刻、鑄造、發(fā)行等無差別的人類勞動(dòng)，使用價(jià)值是滿足人們收藏、紀(jì)念、投資等需求。作為人民幣的一個(gè)特殊種類，貴金屬紀(jì)念幣還演變成了一種藝術(shù)品、收藏品和投資品，其面額只是象征法定貨幣的符號(hào)，不反映其真實(shí)價(jià)值，其實(shí)際價(jià)值遠(yuǎn)高于幣面價(jià)值。故可以將貴金屬紀(jì)念幣區(qū)別于普通的人民幣，作為走私普通貨物、物品罪的對(duì)象。

　　走私普通貨物、物品罪是選擇性罪名。根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》的規(guī)定，進(jìn)出口“貨物”與進(jìn)出境“物品”的區(qū)別包括兩個(gè)方面：一是實(shí)質(zhì)要件，即貨物在進(jìn)出境環(huán)節(jié)或進(jìn)出境目的上屬于貿(mào)易性質(zhì)，物品在進(jìn)出境環(huán)節(jié)或進(jìn)出境目的上屬于非貿(mào)性質(zhì);二是形式要件，即貨物應(yīng)當(dāng)簽有合同或協(xié)議，物品則不存在合同或協(xié)議。根據(jù)上述區(qū)別，本案所涉貴金屬紀(jì)念幣應(yīng)屬于物品。行為人如果逃避海關(guān)監(jiān)管，攜帶紀(jì)念幣入境，偷逃應(yīng)繳稅額較大的，其行為構(gòu)成走私普通物品罪。

　　(二)走私關(guān)稅為零的普通貨物、物品的行為能否構(gòu)成走私罪

　　將涉案紀(jì)念幣作為普通物品對(duì)待，有兩種屬性：一是作為收藏品;二是作為貴金屬制品，根據(jù)海關(guān)《進(jìn)出口稅則商品及品目注釋》的規(guī)定，分別可歸入“硬幣”“貴金屬或包貴金屬的其他制品”“收藏品”這三種品目的稅則來計(jì)算偷逃稅款。但不論歸入上述三種稅則中的哪一種，根據(jù)相關(guān)的海關(guān)規(guī)定，進(jìn)口貴金屬紀(jì)念幣需繳納的關(guān)稅均為零。

　　根據(jù)我國(guó)一般的刑法理論，走私罪侵犯的客體是對(duì)外貿(mào)易管制，即通過對(duì)進(jìn)出口貨物的監(jiān)督、管理與控制，防止偷逃關(guān)稅及阻止或限制不該進(jìn)出口的物資進(jìn)出口，故走私罪是與關(guān)稅的征收及許可證制度緊密聯(lián)系在一起的，在關(guān)稅為零的情況下，能否將在進(jìn)出口時(shí)偷逃其他稅款的行為認(rèn)定為走私罪呢?對(duì)此我們持肯定態(tài)度。理由如下：

　　1.依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第十八條的規(guī)定，“應(yīng)繳稅額”包括進(jìn)出口貨物、物品應(yīng)當(dāng)繳納的進(jìn)出口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)海關(guān)代征稅的稅額。故海關(guān)征收關(guān)稅以外的代征稅款也屬于海關(guān)的監(jiān)管職責(zé)，走私對(duì)象包括有關(guān)稅的貨物、物品和無關(guān)稅但在進(jìn)口環(huán)節(jié)由海關(guān)代征稅款的貨物、物品。隨著我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展，現(xiàn)在有很多貨物、物品的關(guān)稅均已取消，如果對(duì)于走私關(guān)稅為零的貨物一概不作為犯罪處理，將會(huì)對(duì)海關(guān)的監(jiān)管工作和我國(guó)正常的經(jīng)濟(jì)秩序帶來嚴(yán)重的不利影響。

　　2.世界上許多國(guó)家均把在出入境環(huán)節(jié)偷逃普通稅款的行為認(rèn)定為走私行為，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，也已有很多將此類行為認(rèn)定為走私罪的案例。

　　3.從世界對(duì)外貿(mào)易發(fā)展的趨勢(shì)來看，國(guó)與國(guó)之間貨物、物品進(jìn)出口的關(guān)稅會(huì)越來越低，很多貨物的關(guān)稅都有可能取消，一個(gè)國(guó)家往往會(huì)通過關(guān)稅以外的方式(如在這個(gè)環(huán)節(jié)征收較高的流轉(zhuǎn)稅)來控制物品的進(jìn)出口，在這種貿(mào)易發(fā)展的大背景下，將在進(jìn)口環(huán)節(jié)偷逃稅款(即使偷逃的稅款中關(guān)稅為零)的行為認(rèn)定為走私，符合走私認(rèn)定觀念轉(zhuǎn)變、發(fā)展的大方向。

　　(三)如何計(jì)算被告人的偷逃稅款額

　　偷逃稅款額的計(jì)算涉及兩個(gè)變量：一是貨物、物品的價(jià)格;二是貨物、物品的稅率，而稅率又與貨物、物品歸入哪個(gè)稅則有關(guān)，所以我們首先需要解決的是本案紀(jì)念幣的稅則問題。經(jīng)分析后我們認(rèn)為，本案紀(jì)念幣應(yīng)歸入“硬幣”稅則，理由如下：

　　1.雖然本案紀(jì)念幣具有收藏價(jià)值，但海關(guān)《進(jìn)出口稅則商品及品目注釋》品目97.05明確了收藏品的定義，即“具有動(dòng)物學(xué)、植物學(xué)、礦物學(xué)、解剖學(xué)、歷史學(xué)、考古學(xué)、古生物學(xué)、人種學(xué)或錢幣學(xué)意義的收集品及珍藏品”。涉案銀幣作為近年發(fā)行的一種紀(jì)念幣，如要?dú)w入上述收藏品品目，也只可能是“具有錢幣學(xué)意義的收集品及珍藏品”這一類。而“具有錢幣學(xué)意義的收集品及珍藏品”指的是“報(bào)驗(yàn)時(shí)為成套或零散的硬幣、不再作為法定貨幣使用的鈔票(品目49.07所列貨品除外)及紀(jì)念幣”;“對(duì)于零散的硬幣或紀(jì)念幣，每批貨物通常只有少量幾個(gè)某種硬幣或紀(jì)念幣的樣品。這些樣品只有明顯作為收集成套使用才能歸入本品目”。本案中，被告人呂麗玲攜帶的紀(jì)念幣為2012年中國(guó)壬辰(龍)年金銀紀(jì)念幣套幣(共15款)中的同一款紀(jì)念幣10枚，顯然不是作為收集成套使用，不符合海關(guān)《進(jìn)出口稅則商品及品目注釋》中收藏品的定義。

　　2.從海關(guān)《進(jìn)出口稅則商品及品目注釋》規(guī)定的“硬幣(包括貴金屬硬幣)”和“貴金屬或包貴金屬的其他制品”兩個(gè)稅則的條款內(nèi)容來看，紀(jì)念幣似可納入其中任何一個(gè)稅則，但考慮到“硬幣”稅則中明確提到了貴金屬硬幣，按照特別優(yōu)于一般的理論，將紀(jì)念幣歸入“硬幣”稅則應(yīng)是更為妥當(dāng)?shù)淖龇ā９时景競(jìng)刹闄C(jī)關(guān)對(duì)涉案紀(jì)念幣引用“硬幣”的稅則號(hào)列并無不妥。涉案紀(jì)念幣的關(guān)稅為零，但海關(guān)代征的增值稅稅率為17%。

　　關(guān)于涉案紀(jì)念幣價(jià)格的確定問題。本案紀(jì)念幣價(jià)格的確定存在以下幾種情況：一是將其作為銀制品作價(jià)，涉案紀(jì)念幣每枚重1000克，10枚共重10000克，按案發(fā)時(shí)每克7.1元左右的銀價(jià)計(jì)算，涉案紀(jì)念幣的總價(jià)值在71000元左右;二是按照紀(jì)念幣的面額作價(jià)，每枚300元，10枚3000元;三是按照紀(jì)念幣的市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。我們認(rèn)為，第三種確定方式較為客觀、合理。這主要是考慮本案中的紀(jì)念幣體現(xiàn)更多的是一種商品屬性，那么就應(yīng)該以紀(jì)念幣的市場(chǎng)價(jià)格來作為計(jì)核偷逃稅款的基礎(chǔ)。市場(chǎng)價(jià)格更能反映紀(jì)念幣的真實(shí)價(jià)值，行為人走私貴金屬紀(jì)念幣的目的在于追求紀(jì)念幣的市場(chǎng)價(jià)值，而不在于追求其金屬的價(jià)值或標(biāo)注的面額價(jià)值，所以這樣的認(rèn)定罰當(dāng)其罪，更能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。此外，《中華人民共和國(guó)海關(guān)計(jì)核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第十九條規(guī)定，涉嫌走私進(jìn)口的黃金、白銀和其他貴重金屬及其制品、珠寶制品以及其他有價(jià)值的收藏品，應(yīng)當(dāng)按國(guó)家定價(jià)或者國(guó)家有關(guān)鑒定部門確定的價(jià)值核定其計(jì)稅價(jià)格。本案中，涉案銀幣由深圳市價(jià)格認(rèn)證中心作出認(rèn)定，每枚單價(jià)人民幣38000元。深圳海關(guān)以價(jià)格認(rèn)證中心出具的價(jià)值認(rèn)定意見為基礎(chǔ)確定涉案紀(jì)念幣的計(jì)稅價(jià)格為380000元，按照增值稅17%的稅率計(jì)算出被告人偷逃稅款為64600元并無不妥。

　　上述偷逃稅款數(shù)額雖然已經(jīng)達(dá)到了原司法解釋中關(guān)于走私普通貨物物品罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但在案件審理過程中，《解釋》于2014年9月10日起施行，該新解釋將走私偷逃應(yīng)繳稅額的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由原來的5萬(wàn)元提高到10萬(wàn)元。在司法解釋相關(guān)規(guī)定發(fā)生變化的情況下，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第三條“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋”的規(guī)定，故對(duì)本案呂麗玲的走私行為應(yīng)適用新的司法解釋，其偷逃稅額未達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪。公訴機(jī)關(guān)以法律規(guī)定發(fā)生變化為由，決定撤回對(duì)被告人呂麗玲的起訴，符合法律規(guī)定，一審法院作出準(zhǔn)許撒回起訴的刑事裁定是正確的。

　　(撰稿：深圳市中級(jí)人民法院 吳南 廣東省高級(jí)人民法院 廖麗紅 鄭思思 最高人民法院刑二庭徐燕 審編：最高人民法院刑二庭 逢錦溫)

　　《刑事審判參考》第455號(hào)案例 張俊等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　單位責(zé)任人員在實(shí)施單位犯罪的同時(shí)，其個(gè)人又犯與單位犯罪相同之罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　張俊等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告人張俊，男，1969年11月7日出生，漢族，大專文化，原江蘇舜天集團(tuán)科技發(fā)展有限公司(以下簡(jiǎn)稱“舜天科發(fā)公司”)法人代表，曾任南京金亞聯(lián)貿(mào)易有限公司(以下簡(jiǎn)稱“金亞聯(lián)公司”)總經(jīng)理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　被告人高飛，男，1969年2月6日出生，漢族，大專文化，南京元亨食品有限公司(以下簡(jiǎn)稱“元亨公司”)法人代表、總經(jīng)理。2002年11月22因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　被告人汪曉平，男，1961年11月13日出生，漢族，大專文化，無業(yè)，曾任金亞聯(lián)公司總經(jīng)理。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　被告人周偉明，男，1957年12月1日生，漢族，高中文化，無業(yè)。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　被告人華暉，男，1968年10月5日生，漢族，大專文化，元亨公司副總經(jīng)理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　被告人黃威，男，1969年11月7日出生，漢族，大專文化，澳。大利亞sAMEX公司駐中國(guó)(南京)辦事處(以下簡(jiǎn)稱“sAMEX”公司)代表。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通貨物罪被逮捕。

　　江蘇省南京市人民檢察院以被告人張俊、高飛、汪曉平、周偉明、華暉、黃威犯走私普通貨物罪，向南京市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　被告人張俊及其辯護(hù)人提出，指控被告人張俊與被告人高飛、華暉構(gòu)成共同犯罪，且系主犯的證據(jù)不足;張俊有重大立功，且歸案后主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，積極退贓，請(qǐng)求對(duì)其減輕處罰。

　　被告人高飛及其辯護(hù)人提出，海關(guān)關(guān)稅部門鑒定偷逃應(yīng)繳稅額的計(jì)價(jià)辦法不規(guī)范;高飛有自首情節(jié)，請(qǐng)求對(duì)其從輕、減輕處罰。

　　被告人汪曉平及其辯護(hù)人提出，被告人汪曉平為從犯;歸案后有悔罪表現(xiàn)，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。

　　被告人周偉明及其辯護(hù)人提出，指控被告人周偉明個(gè)人犯罪的事實(shí)不清。被告人華暉對(duì)起訴指控的事實(shí)無異議。其辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見為，認(rèn)定被告人華暉系個(gè)人犯罪的定性不當(dāng);華暉系從犯，請(qǐng)求對(duì)其減輕處罰。

　　被告人黃威及其辯護(hù)人提出，對(duì)偷逃稅額的計(jì)算不準(zhǔn);黃威認(rèn)罪態(tài)度好，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。

　　江蘇省南京市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　1999年10月至2002年7月，被告人張俊、高飛、汪曉平、周偉明、華暉、黃威在進(jìn)口凍品業(yè)務(wù)過程中，分別結(jié)伙，由張俊、高飛等人確定報(bào)關(guān)價(jià)格，采用制作、利用虛假外貿(mào)合同、發(fā)票等單證、低價(jià)報(bào)關(guān)的方法，偷逃應(yīng)繳稅額。具體事實(shí)如下：

　　1.2000年4月至8月，元亨公司代理進(jìn)口被告人周偉明的14票貨，由被告人高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，周偉明制作并提供虛假報(bào)關(guān)發(fā)票，元亨公司偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣473607.73元。

　　2.2002年2月至6月，元亨公司以江蘇蘇美達(dá)國(guó)際技術(shù)貿(mào)易有限公司的名義(以下簡(jiǎn)稱“蘇美達(dá)公司”)代理進(jìn)口被告人黃威聯(lián)系的20票貨。由被告人高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，黃威提供虛假的sAMEX公司發(fā)票、合同，元亨公司偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣535012.37元，其中sAMEX公司參與偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣161827.16元。

　　3.2001年8月至2002年7月，元亨公司代理進(jìn)口林鎮(zhèn)榮的27票貨，由被告高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，外商提供虛假的發(fā)票、合同，元亨公司偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣62052.73元。

　　4.1999年10月至2000年1月，元亨公司代理進(jìn)口胡金瑞的25票貨，由被告高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，上海富達(dá)公司提供虛假的發(fā)票、合同，元亨公司偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣589963.80元。

　　5.2001年12月至2002年1月，元亨公司代理進(jìn)口林子強(qiáng)的2票貨，由被告人高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，香港友信發(fā)展有限公司提供虛假的發(fā)票、合同，元亨公司偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣16314.26元。

　　6.2001年1月至12月，被告人張俊、汪曉平在經(jīng)營(yíng)金亞聯(lián)公司期間，以南京市紡織品進(jìn)出口股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱“南紡公司”)的名義分別代理進(jìn)口陳尾金、林子銘的70票貨，由汪曉平制作虛假的發(fā)票、合同，張俊確定報(bào)關(guān)價(jià)格，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣2200980.77元。

　　7.2002年1月至6月，被告人張俊私自決定以舜天科發(fā)公司的名義代理被告人黃威進(jìn)口sAMEX公司的11票貨，代理被告人高飛、華暉進(jìn)口林鎮(zhèn)榮的27票貨，進(jìn)口許少華、林子銘的42票貨，由張俊確定報(bào)關(guān)價(jià)格，黃威和外商提供虛假發(fā)票，張俊將其中8票貨的虛假發(fā)票上的報(bào)價(jià)改低，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣1435063.93元，歸其個(gè)人所有。

　　8.2001年9月至2002年6月，被告人張俊私自決定以南紡公司的名義代理被告人高飛、華暉進(jìn)口林鎮(zhèn)榮的33票貨，許少華、林子銘的30票貨，由張俊、高飛確定報(bào)關(guān)價(jià)格，外商據(jù)此提供虛假的發(fā)票、合同，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣1545224.22元，歸其個(gè)人所有。

　　9.2000年11月，被告人張俊私自決定以南紡公司的名義代理進(jìn)口陳尾金的3票貨，張俊將外商提供的發(fā)票上的價(jià)格改低，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣45380.39元。

　　10.2000年8月至2001年12月，被告人張俊私自決定以南紡公司名義代理進(jìn)口被告人周偉明的16票貨，由張俊確定報(bào)關(guān)價(jià)格，周偉明制作并提供虛假的發(fā)票，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣945075.41元。

　　2002年7月3日至22日，被告人張俊、華暉、黃威、汪曉平、周偉明分別被南京海關(guān)抓獲歸案;同年7月25日，被告人高飛到南京海關(guān)自動(dòng)投案。

　　南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人張俊、高飛、周偉明、汪曉平、華暉、黃威為個(gè)人和單位牟取非法利益，違反海關(guān)法規(guī)，采用低價(jià)報(bào)關(guān)的方法，偷逃應(yīng)繳稅額。其中第6起事實(shí)系金亞聯(lián)公司走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣2200980.77元，情節(jié)嚴(yán)重，被告人張俊作為金亞聯(lián)公司直接負(fù)責(zé)人已構(gòu)成走私普通貨物罪。此外，第7—10起事實(shí)系被告人張俊單獨(dú)或與其他單位、個(gè)人共同走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣3970743.95元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。被告人張俊在與被告人高飛、華暉的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人張俊有立功表現(xiàn)，依法可從輕、減輕處罰，其歸案后能主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，積極退贓，可對(duì)其酌情從輕處罰。其中第1--5起事實(shí)系元亨公司單獨(dú)或與其他單位、個(gè)人共同走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣1676950.89元，情節(jié)嚴(yán)重，被告人高飛作為元亨公司直接負(fù)責(zé)的主管人員已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。此外，被告人高飛與被告人張俊、華暉共同走私、偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣2519887元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。其中被告人高飛在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人高飛系自首，歸案后能主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，依法可從輕處罰。金亞聯(lián)公司走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣2200980.77元，情節(jié)嚴(yán)重，被告人汪曉平作為金亞聯(lián)公司直接負(fù)責(zé)人已構(gòu)成走私普通貨物罪。被告人汪曉平歸案后，認(rèn)罪態(tài)度較好，協(xié)助偵查機(jī)關(guān)收集本案證據(jù)，確有悔罪表現(xiàn)，可對(duì)其酌情從輕處罰。被告人周偉明與其他單位或個(gè)人共同走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣1418683.14元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。被告人華暉與被告人張俊、高飛共同走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣2519887元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。其中被告人華暉在共同犯罪中，起次要作用，系從犯，依法可減輕處罰。其歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，確有悔罪表現(xiàn)，可對(duì)其酌情從輕處罰。sAMEX公司與其他單位或個(gè)人共同走私，偷逃應(yīng)繳稅額計(jì)人民幣718591.06元，被告人黃威作為sAMEX公司直接負(fù)責(zé)的主管人員已構(gòu)成走私普通貨物罪，且系共同犯罪。被告人張俊、高飛與其他單位或個(gè)人共同實(shí)施走私犯罪，應(yīng)當(dāng)處以刑罰;其作為單位走私的直接負(fù)責(zé)人亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，故對(duì)其應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。為維護(hù)海關(guān)的監(jiān)管秩序，懲治犯罪，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第二款、第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第三十條、第三十一條、第六十七條、第六十九條第一款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條第二、三款、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，判決如下：

　　1.被告人張俊犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑二年;犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣3970743.95元;決定執(zhí)行有期徒刑十四年，并處罰金人民幣3970743.95715。

　　2.被告人高飛犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑二年;犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣2519887元;決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣2519887元。

　　3.被告人汪曉平犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年。

　　4.被告人周偉明犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣1418683.14元。

　　5.被告人華暉犯走私普通貨物罪判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣50萬(wàn)元。

　　6.被告人黃威犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年十個(gè)月。一審判決后，被告人張俊、高飛、周偉明不服，分別提出上訴。張俊及其辯護(hù)人提出：1.第9、10筆是單位犯罪，不是個(gè)人犯罪;2.張俊有重大立功情節(jié)，應(yīng)減輕處罰。

　　高飛及其辯護(hù)人提出：1.對(duì)其因單位犯走私普通貨物罪和個(gè)人犯走私普通貨物罪被數(shù)罪并罰提出異議;2.有自首情節(jié)，原判未予考慮，量刑過重。

　　周偉明及其辯護(hù)人提出周偉明實(shí)施的走私行為應(yīng)認(rèn)定余鑫水產(chǎn)公司單位犯罪。

　　江蘇省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，有證據(jù)證明上訴人張俊上交了部分利潤(rùn)給金亞聯(lián)公司，但由于張俊既有單位走私犯罪行為，又有個(gè)人走私犯罪行為，其為金亞聯(lián)公司走私犯罪行為與上交金亞聯(lián)公司的走私所得利潤(rùn)行為不具有及時(shí)性，無法一一對(duì)應(yīng)，不能據(jù)此認(rèn)為張俊上交金亞聯(lián)公司的利潤(rùn)僅是針對(duì)原審判決認(rèn)定第6筆走私所得，因此僅僅憑借其有上交金亞聯(lián)公司利潤(rùn)的行為不足以判斷其行為性質(zhì)是單位犯罪還是個(gè)人犯罪，還應(yīng)從犯罪行為是否體現(xiàn)了單位意志等方面進(jìn)行考量。另有證據(jù)證明作為金亞聯(lián)公司負(fù)責(zé)人的汪曉平對(duì)張俊在第9、10事實(shí)中的行為予以認(rèn)可，張俊在這二筆事實(shí)中的行為體現(xiàn)了單位意志，故應(yīng)認(rèn)定上訴人張俊實(shí)施第9、10筆犯罪的性質(zhì)屬金亞聯(lián)公司單位犯罪，原審判決對(duì)該二筆事實(shí)的定性有誤，應(yīng)予以糾正;對(duì)上訴人高飛、周偉明、原審被告人華暉、黃威、汪曉平的定罪量刑并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第二款、第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第三十條、第三十一條、第六十七條、第六十九條第一款、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條第二、三款、《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，于2004年6月29日，判決如下：

　　1.維持江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2003)寧刑初字第92號(hào)刑事判決對(duì)被告人高飛、汪曉平、周偉明、華暉、黃威的判決部分。

　　2.撤銷江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2003)寧刑初字第92號(hào)刑事判決對(duì)被告人張俊的判決部分。

　　3.上訴人(原審被告人)張俊犯(單位)走私普通貨物罪，判處有期徒二年，犯走私普通貨物罪判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣2980288.15元，決定執(zhí)行有期徒刑十三年，并處罰金人民幣2980288.15元。

　　二、主要問題

　　在單位犯罪中應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的人員，又以自然人身份實(shí)施了與單位犯罪所觸罪名相同的犯罪，這種情況下，對(duì)行為人是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰?

　　三、裁判理由

　　單位責(zé)任人員在實(shí)施單位犯罪的同時(shí)，其個(gè)人又犯與單位犯罪相同之罪的.應(yīng)數(shù)罪并罰。

　　本案被告人張俊、高飛作為單位直接責(zé)任人員，對(duì)其單位所犯的(單位)走私普通貨物罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任;對(duì)其個(gè)人所犯的走私普通貨物罪也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但由于兩罪罪名相同，對(duì)二被告人如何定罪量刑在本案審理中曾有不同意見：一種意見認(rèn)為，對(duì)二被告人應(yīng)定(單位)走私普通貨物罪和走私普通貨物罪兩個(gè)罪，再進(jìn)行并罰;另一種意見認(rèn)為，對(duì)二被告人只定走私普通貨物罪一罪從重處罰，并將單位犯罪偷逃應(yīng)繳稅額和二被告人在單位犯罪中所起的作用與地位，作為其中的量刑情節(jié)予以從重處罰。

　　我們認(rèn)為，產(chǎn)生上述意見分歧的主要原因有兩個(gè)：一是對(duì)刑法中的“罪數(shù)”劃分標(biāo)準(zhǔn)沒有區(qū)分清楚;二是對(duì)“數(shù)罪并罰”的基本原則沒有正確把握。

　　1.被告人張俊、高飛在本案中的行為分別構(gòu)成兩個(gè)犯罪。

　　數(shù)罪并罰中，首先要解決的問題是罪數(shù)問題，即指同一行為人所犯之罪的數(shù)量問題，也就是說同一行為人的行為是構(gòu)成一個(gè)罪，還是構(gòu)成數(shù)個(gè)罪。如果行為人的行為是構(gòu)成一個(gè)罪，則不存在數(shù)罪并罰問題;如果是數(shù)個(gè)罪，才可能涉及數(shù)罪并罰。罪數(shù)問題，是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題，也是刑法理論中的基本問題。認(rèn)定行為人的行為是構(gòu)成一個(gè)罪還是構(gòu)成數(shù)個(gè)罪，犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)是我國(guó)刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)的通說標(biāo)準(zhǔn)。具體地說，行為人以一個(gè)或概括的犯罪故意或過失，實(shí)施一個(gè)行為或數(shù)個(gè)行為，符合一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪;以數(shù)個(gè)犯罪故意或過失，實(shí)施數(shù)個(gè)行為，符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。

　　本案被告人張俊、高飛的行為是構(gòu)成一個(gè)罪還是數(shù)個(gè)罪，應(yīng)根據(jù)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)來分析(因被告人高飛與張俊的犯罪行為雷同，以下僅以被告人張俊的行為為例分析，同理可推論高飛的行為)。首先，從犯罪行為個(gè)數(shù)看，被告人張俊在本案中實(shí)施了多個(gè)走私普通貨物的行為。其次，從張俊實(shí)施這些犯罪行為的故意種類來看，基于為其所在的金亞聯(lián)公司謀取不正當(dāng)利益的犯罪故意，張俊實(shí)施了第6起事實(shí);基于為本人謀取不正當(dāng)利益的犯罪故意，張俊實(shí)施了第7—10起事實(shí)。很顯然，其實(shí)施的第6起事實(shí)與第7—10起事實(shí)中的犯罪故意明顯不同。最后，從符合犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)來說，張俊作為單位直接責(zé)任人員，為給單位謀取不正當(dāng)利益而走私普通貨物的行為，觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第二款、第三款的規(guī)定，符合單位走私普通貨物的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成(單位)走私普通貨物罪;其為給自己謀取不正當(dāng)利益，單獨(dú)或伙同他人走私普通貨物的行為，觸犯了刑法第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，符合自然人走私普通貨物的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成的是(個(gè)人)走私普通貨物罪。因此，張俊、高飛在本案中的行為構(gòu)成兩個(gè)犯罪。

　　2.被告人承擔(dān)的單位犯罪罪名與其自然人犯罪罪名雖然相同，但不是同種犯罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)其數(shù)罪并罰。

　　數(shù)罪并罰是指人民法院對(duì)一人所犯的數(shù)罪分別定罪量刑以后，依照法定的原則決定應(yīng)執(zhí)行的刑罰。數(shù)罪并罰一般是針對(duì)異種數(shù)罪而言的，對(duì)于同種數(shù)罪實(shí)行并罰則是例外。也就是對(duì)于異種數(shù)罪，必須實(shí)行并罰;對(duì)于同種數(shù)罪，一般不并罰，特殊情況下也可能并罰，如《最高人民法院關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“人民法院的判決宣告并已發(fā)生法律效力以后，刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，不論新發(fā)現(xiàn)的罪與原判決的罪是否屬于同種罪，都應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十五條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。”

　　由于本案被告人張俊、高飛的行為觸犯了兩個(gè)相同的罪名，對(duì)二被告人是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，需要區(qū)分這兩個(gè)犯罪是屬于同種數(shù)罪，還是異種數(shù)罪。

　　在我國(guó)刑法中，對(duì)于單位和自然人，如果犯同種罪的，由于犯罪行為的主要特征與侵犯的直接客體相同，只是主體不同，立法并沒有根據(jù)犯罪主體的不同而對(duì)此設(shè)定不同的罪名，因此，單位犯罪與其相應(yīng)的自然人犯同種罪的罪名相同，但這并不等于單位實(shí)施與自然人實(shí)施罪名相同的犯罪二者就是同種犯罪，因?yàn)槎叩姆缸飿?gòu)成顯然不同：(1)主體不同。單位犯罪主體是單位這個(gè)法律“擬制人”;而自然人犯罪主體就是自然人本身。(2)主觀要件不同。單位犯罪要求犯罪行為體現(xiàn)的是單位意志，其犯罪目的一般是為實(shí)現(xiàn)單位利益;而自然人犯罪的主觀方面則是體現(xiàn)自然人本人的意志，追求個(gè)人利益或其他目的的實(shí)現(xiàn)。(3)客觀要件不同。單位犯罪帶來的非法利益通常歸單位所得(當(dāng)然，各行為人可能因其在單位犯罪得到利益，但那只是在單位獲得利益后再次分配問題);而自然人犯罪所得利益歸個(gè)人所得。在一些具體罪名中，有的還因主體不同，刑法及有關(guān)司法解釋對(duì)單位犯罪和個(gè)人犯罪的具體定罪標(biāo)準(zhǔn)要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通貨物罪中，根據(jù)刑法第一百五十三條和《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，自然人的定罪標(biāo)準(zhǔn)是偷逃應(yīng)繳稅額在5萬(wàn)元以上，而單位的定罪標(biāo)準(zhǔn)則在25萬(wàn)元以上。

　　由此可見，本案被告人張俊、高飛分別作為各自所在單位的直接責(zé)任人員實(shí)施了(單位)走私普通貨物罪，此外還以自然人身份獨(dú)立實(shí)施了走私普通貨物罪，雖然這兩種犯罪罪名相同，但二者的犯罪構(gòu)成具有本質(zhì)的不同，顯然屬于兩種犯罪，因此，這種情況應(yīng)屬于異種數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)適用刑法第六十九條的規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰。

　　《刑事審判參考》第267號(hào)案例 宋世璋被控走私普通貨物案

　　【摘要】

　　在代理轉(zhuǎn)口貿(mào)易中未如實(shí)報(bào)關(guān)的行為不構(gòu)成走私罪

　　本案中，北京海關(guān)向法院出具的證明材料指出，宋世璋在報(bào)關(guān)過程中低報(bào)貨物價(jià)值的行為屬于進(jìn)口貨物后又出口至境外使用，實(shí)際并未產(chǎn)生進(jìn)口稅賦，未對(duì)國(guó)家稅收造成實(shí)際損失，且如按一般貿(mào)易貨物進(jìn)口、出口時(shí)，海關(guān)亦無任何退稅方面的規(guī)定。本案中，宋世璋代理管道公司向勞雷公司購(gòu)買貨物，用于管道公司在蘇丹援建石油管道工程建設(shè)項(xiàng)目，在代理轉(zhuǎn)口貿(mào)易過程中，與勞雷公司約定貨運(yùn)時(shí)間為1998年3月23日前，此后，勞雷公司因故將交貨時(shí)間推遲至4月上旬，但該貨物要求1998年5月10日前運(yùn)抵蘇丹，為此，宋世璋以辦理轉(zhuǎn)口手續(xù)時(shí)間緊、資金不足為由，低報(bào)貨物價(jià)值，不如實(shí)報(bào)關(guān)，其主觀意圖是將暫行進(jìn)口的貨物復(fù)運(yùn)出境，及時(shí)交貨，其行為手段雖違反了海關(guān)監(jiān)管規(guī)定，但依海關(guān)有關(guān)規(guī)定，其繳納的稅款按有關(guān)規(guī)定不產(chǎn)生退稅，現(xiàn)有證據(jù)亦不能證實(shí)其違法行為可獲取非法利益，且未對(duì)國(guó)家稅收造成實(shí)際損失。因此，宋世璋的違法行為不屬走私行為，不構(gòu)成走私普通貨物罪。

　　宋世璋被控走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告單位中海貿(mào)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司，住所地北京市朝陽(yáng)區(qū)左家莊北里35號(hào)樓。

　　被告人宋世璋，男，42歲，中海貿(mào)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司進(jìn)出口部經(jīng)理。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年5月23日被逮捕，2000年8月2日被取保候?qū)彙?/p>

　　北京市人民檢察院第二分院以被告單位中海貿(mào)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司、被告人宋世璋犯走私普通貨物罪向北京市第二中級(jí)人民法院提起公訴。

　　被告單位辯稱，只接宋世璋的一個(gè)請(qǐng)示電話，其他情況并不清楚。被告單位的辯護(hù)人提出，宋世璋個(gè)人接受委托，到上級(jí)總公司私下辦理機(jī)電審批手續(xù)并將貨款打入其個(gè)人公司，應(yīng)屬宋世璋冒用本單位名義進(jìn)行走私的個(gè)人行為，不屬單位犯罪。

　　被告人宋世璋辯稱，虛假報(bào)關(guān)屬實(shí)，但沒有走私的動(dòng)機(jī)，此宗貨物本可以辦理轉(zhuǎn)口，免繳稅款，因時(shí)間緊，故采取先進(jìn)口后出口的辦法，當(dāng)時(shí)認(rèn)為先繳稅，以后可以退稅，少繳稅款也無關(guān)緊要;在海關(guān)調(diào)查取證時(shí)，能如實(shí)講清全部事實(shí)經(jīng)過，并帶領(lǐng)海關(guān)人員提取了全部證據(jù)材料，屬投案自首，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。其辯護(hù)人提出，宋世璋積極配合海關(guān)、公安調(diào)查本案，提供全部證據(jù)，有自首情節(jié);在案證據(jù)證明，宋世璋必須給中油管道物資裝備總公司開具增值稅發(fā)票，如果進(jìn)口時(shí)不繳納，開發(fā)票時(shí)也要繳納，宋無法偷逃此筆稅款，故認(rèn)定走私數(shù)額時(shí)應(yīng)將海關(guān)代扣的增值稅部分扣除;宋世璋的犯罪行為較輕，沒給國(guó)家造成經(jīng)濟(jì)損失，建議對(duì)宋世璋從輕處罰。

　　北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　中油管道物資裝備總公司(以下稱管道公司)向美國(guó)勞雷工業(yè)公司(以下稱勞雷公司)訂購(gòu)8套“氣動(dòng)管線夾”，貨物價(jià)值為42.7萬(wàn)美元，用于該公司在蘇丹援建石油管道工程建設(shè)項(xiàng)目，在1998年5月10日前運(yùn)抵蘇丹。后管道公司委托中海貿(mào)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司(以下稱中海貿(mào)公司)辦理該批貨物由美國(guó)經(jīng)中國(guó)再運(yùn)至蘇丹的轉(zhuǎn)口手續(xù)，并于1998年2月6日與該公司第九經(jīng)營(yíng)部經(jīng)理宋世璋簽訂了委托代理合同。當(dāng)日，宋世璋又代表中海貿(mào)公司與勞雷公司簽訂了購(gòu)貨合同。合同約定：勞雷公司貨運(yùn)時(shí)間為1998年3月23日前，中海貿(mào)公司在交付日30日前開具信用證。中海貿(mào)公司因經(jīng)濟(jì)糾紛致賬戶被查封凍結(jié)，管道公司即于同年2月23日將貨款人民幣355萬(wàn)元(折合42.7萬(wàn)美元)匯人由宋世璋任法定代表人的北京海明洋科貿(mào)中心(以下簡(jiǎn)稱海明洋公司)帳內(nèi)。3天后，該款轉(zhuǎn)至中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行北京分行國(guó)際結(jié)算部，用于開具信用證。后勞雷公司因故推遲至4月上旬交貨，宋世璋遂于同年3月19日向中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行申請(qǐng)將信用證交貨時(shí)間由3月23日變更為4月5日。期間，宋世璋在中國(guó)海外貿(mào)易總公司低報(bào)貨物價(jià)值，辦理了價(jià)值6.4萬(wàn)美元的機(jī)電產(chǎn)品進(jìn)口審批手續(xù)，后又模仿勞雷公司經(jīng)理簽字，偽造了貨物價(jià)值為6.4萬(wàn)美元的供貨合同及發(fā)票，并委托華捷國(guó)際貨運(yùn)代理有限公司辦理報(bào)關(guān)手續(xù)，由該公司負(fù)責(zé)在北京提貨并運(yùn)至天津新港后再轉(zhuǎn)口到蘇丹。在辦理報(bào)關(guān)過程中，宋世璋使用海明洋公司的資金，按6.4萬(wàn)美元的貨物價(jià)值繳納了進(jìn)口關(guān)稅、代扣增值稅共計(jì)人民幣24萬(wàn)余元。同年4月3日，北京海關(guān)查驗(yàn)貨物發(fā)現(xiàn)貨值不符，即將貨物扣留。北京海關(guān)對(duì)此批貨物已于同年6月8日放行，運(yùn)至蘇丹。

　　北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人宋世璋在為中油管道物資裝備總公司代理轉(zhuǎn)口業(yè)務(wù)過程中，雖擅自采用低報(bào)貨物價(jià)值的違法手段，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告單位中海貿(mào)公司的法定代表人及其他主要領(lǐng)導(dǎo)參與預(yù)謀、指使或允許宋世璋使用違法手段為單位謀取利益，認(rèn)定被告單位具有走私普通貨物的主觀故意和客觀行為均證據(jù)不足，公訴機(jī)關(guān)指控被告單位犯走私普通貨物罪不能成立。宋世璋不如實(shí)報(bào)關(guān)的行為屬違法行為，但依海關(guān)有關(guān)規(guī)定，貨物轉(zhuǎn)口并不產(chǎn)生稅賦，且宋世璋墊繳的24萬(wàn)元稅款在貨物出口后不產(chǎn)生退稅，公訴機(jī)關(guān)出示的證據(jù)材料亦不能證實(shí)宋世璋不如實(shí)報(bào)關(guān)的違法行為可獲取非法利益，故指控宋世璋具有走私犯罪的主觀故意并造成偷逃稅款77萬(wàn)余元的危害結(jié)果均證據(jù)不足。被告單位訴訟代表人及辯護(hù)人的意見成立，本院予以采納。被告人宋世璋的部分辯解及辯護(hù)人的部分辯護(hù)意見，本院酌予采納;被告人宋世璋的辯護(hù)人所提宋世璋的行為構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見，本院不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十三條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　1.被告單位中海貿(mào)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司無罪;

　　2.被告人宋世璋無罪。

　　宣判后，北京市人民檢察院第二分院以中海貿(mào)公司及宋世璋在代理進(jìn)口貨物時(shí)，采取虛假手段偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額巨大，構(gòu)成走私普通貨物罪，向北京市高級(jí)人民法院提出抗訴。

　　被告單位中海貿(mào)公司及其辯護(hù)人在二審中提出，中海貿(mào)公司沒有參與組織、策劃、指揮以謀取不法利益為目的的走私活動(dòng)，不具備犯罪的主觀故意和刑法規(guī)定的法人犯罪的要件及特征，中海貿(mào)公司無罪。

　　被告人宋世璋及其辯護(hù)人在二審中提出，宋世璋沒有走私的主觀故意，其代表中海貿(mào)公司實(shí)施的行為是由認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤造成的;且中海貿(mào)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司及宋世璋均未非法獲利，沒有造成危害結(jié)果。原審法院判決宋世璋無罪是正確的。

　　北京市人民檢察院的出庭意見認(rèn)為：被告單位中海貿(mào)公司及被告人宋世璋在代理進(jìn)口貨物時(shí)，采取虛假手段偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額巨大，依法應(yīng)當(dāng)判決構(gòu)成走私普通貨物罪。原審判決采信矛盾的證據(jù)以及片面采信證據(jù)認(rèn)定原審被告人及被告單位無罪，是錯(cuò)誤的。被告單位中海貿(mào)公司、被告人宋世璋犯走私普通貨物罪的事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分，足以認(rèn)定。北京市人民檢察院第二分院抗訴成立，應(yīng)予支持。建議二審法院依法認(rèn)定宋世璋犯走私普通貨物罪并處以刑罰。

　　北京市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人宋世璋在為中油管道物資裝備總公司代理轉(zhuǎn)口業(yè)務(wù)過程中，擅自采取低報(bào)貨物價(jià)值的違法手段，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告單位中海貿(mào)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司的法定代表人及其他主要領(lǐng)導(dǎo)參與預(yù)謀，指使或允許宋世璋使用違法手段為單位謀取利益。被告人宋世璋在為他人代理轉(zhuǎn)口業(yè)務(wù)過程中，低報(bào)貨物價(jià)值，不如實(shí)報(bào)關(guān)的行為屬違法行為，依海關(guān)有關(guān)規(guī)定，貨物轉(zhuǎn)口對(duì)國(guó)家不產(chǎn)生稅賦，宋世璋繳納的稅款按有關(guān)規(guī)定不產(chǎn)生退稅，抗訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)亦不能證實(shí)宋世璋不如實(shí)報(bào)關(guān)的違法行為可獲取非法利益。原審法院根據(jù)本案具體情節(jié)，對(duì)被告單位中海貿(mào)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司和被告人宋世璋所作的無罪判決，適用法律正確，審判程序合法，應(yīng)予維持。故依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：

　　駁回北京市人民檢察院第二分院的抗訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　在代理轉(zhuǎn)口貿(mào)易中不如實(shí)報(bào)關(guān)的行為是否構(gòu)成走私普通貨物罪?

　　三、裁判理由

　　走私普通貨物罪在客觀上表現(xiàn)為逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃稅款，造成國(guó)家稅收損失的行為。走私普通貨物行為不同于走私國(guó)家禁止出口的文物、黃金、白銀等貴重金屬和國(guó)家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)、植物及其制品及淫穢物品等其他違禁品的走私行為，其社會(huì)危害性不僅表現(xiàn)在違反國(guó)家海關(guān)監(jiān)管制度方面，更主要是表現(xiàn)在偷逃關(guān)稅，給國(guó)家稅收造成損失。因此，行為人為進(jìn)行轉(zhuǎn)口貿(mào)易，將普通貨物暫時(shí)轉(zhuǎn)運(yùn)進(jìn)境，其行為在表面上雖采用了不如實(shí)報(bào)關(guān)的手段逃避海關(guān)監(jiān)管，但由于在客觀上沒有偷逃稅款，亦不會(huì)給國(guó)家造成關(guān)稅損失，因此，不應(yīng)以走私普通貨物罪論處。

　　《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》第五十九條規(guī)定，經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)暫時(shí)進(jìn)口或者暫時(shí)出口的貨物，以及特準(zhǔn)進(jìn)口的保稅貨物，在貨物收發(fā)貨人向海關(guān)繳納相當(dāng)于稅款的保證金或者提供擔(dān)保后，準(zhǔn)予暫時(shí)免納關(guān)稅。1992年3月18日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國(guó)進(jìn)出口關(guān)稅條例》第三十條規(guī)定，經(jīng)海關(guān)核準(zhǔn)暫時(shí)進(jìn)境或暫時(shí)出境并在6個(gè)月內(nèi)復(fù)運(yùn)出境或者復(fù)運(yùn)進(jìn)境的貨樣、展覽品、施工機(jī)械、工程車輛、工程船舶、供安裝設(shè)備時(shí)使用的儀器和工具、電視或者電影攝制器械、盛裝貨物的容器以及劇團(tuán)服裝道具，在貨物收發(fā)貨人向海關(guān)繳納相當(dāng)于稅款的保證金或者提供擔(dān)保后，準(zhǔn)予暫時(shí)免納關(guān)稅。可見，為轉(zhuǎn)口而暫時(shí)進(jìn)口儀器、工具等貨物，可以申請(qǐng)海關(guān)免納關(guān)稅，貨物收發(fā)貨人對(duì)海關(guān)不承擔(dān)稅賦，亦不存在出口退稅問題。根據(jù)1993年4月1日海關(guān)總署發(fā)布的《中華人民共和國(guó)海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第三章關(guān)于違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為及處罰中第九條、第十一條的規(guī)定，逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄貨物、物品進(jìn)出境，但有關(guān)貨物、物品不屬于國(guó)家禁止進(jìn)出境的物品、國(guó)家限制進(jìn)出口或者依法應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物、物品的;不按照規(guī)定期限將暫行進(jìn)出口貨物復(fù)運(yùn)出境或者復(fù)運(yùn)進(jìn)境、擅自留在境內(nèi)或者境外的;不按照規(guī)定期限將過境、轉(zhuǎn)運(yùn)、通運(yùn)貨物運(yùn)輸出境，擅自留在境內(nèi)的行為，屬于違反海關(guān)監(jiān)管規(guī)定的行為，不屬走私行為，應(yīng)處以貨物、物品等值以下或者應(yīng)繳稅款兩倍以下的罰款。可見，對(duì)于逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄依法不應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物、物品、運(yùn)輸暫行進(jìn)出口貨物、過境、轉(zhuǎn)運(yùn)、通運(yùn)貨物進(jìn)境的行為不屬于走私行為。

　　本案中，北京海關(guān)向法院出具的證明材料指出，宋世璋在報(bào)關(guān)過程中低報(bào)貨物價(jià)值的行為屬于進(jìn)口貨物后又出口至境外使用，實(shí)際并未產(chǎn)生進(jìn)口稅賦，未對(duì)國(guó)家稅收造成實(shí)際損失，且如按一般貿(mào)易貨物進(jìn)口、出口時(shí)，海關(guān)亦無任何退稅方面的規(guī)定。本案中，宋世璋代理管道公司向勞雷公司購(gòu)買貨物，用于管道公司在蘇丹援建石油管道工程建設(shè)項(xiàng)目，在代理轉(zhuǎn)口貿(mào)易過程中，與勞雷公司約定貨運(yùn)時(shí)間為1998年3月23日前，此后，勞雷公司因故將交貨時(shí)間推遲至4月上旬，但該貨物要求1998年5月10日前運(yùn)抵蘇丹，為此，宋世璋以辦理轉(zhuǎn)口手續(xù)時(shí)間緊、資金不足為由，低報(bào)貨物價(jià)值，不如實(shí)報(bào)關(guān)，其主觀意圖是將暫行進(jìn)口的貨物復(fù)運(yùn)出境，及時(shí)交貨，其行為手段雖違反了海關(guān)監(jiān)管規(guī)定，但依海關(guān)有關(guān)規(guī)定，其繳納的稅款按有關(guān)規(guī)定不產(chǎn)生退稅，現(xiàn)有證據(jù)亦不能證實(shí)其違法行為可獲取非法利益，且未對(duì)國(guó)家稅收造成實(shí)際損失。因此，宋世璋的違法行為不屬走私行為，不構(gòu)成走私普通貨物罪。

　　《刑事審判參考》第268號(hào)案例 上海華源伊龍實(shí)業(yè)發(fā)展公司等走私普通貨物案

　　【摘要】

　　擅自將“進(jìn)料加工”的保稅貨物在境內(nèi)銷售牟利行為的定性

　　刑法第一百五十四條第(一)項(xiàng)雖未對(duì)保稅貨物是否包括進(jìn)料加工的保稅貨物作出明確規(guī)定，但根據(jù)擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工的保稅貨物的行為性質(zhì)、社會(huì)危害及相關(guān)司法解釋，偷逃稅款達(dá)到法定數(shù)額的，亦應(yīng)以走私普通貨物罪追究相關(guān)單位及責(zé)任人員的刑事責(zé)任未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將保稅貨物及特定減、免稅貨物、物品在境內(nèi)銷售牟利的行為，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪定罪處罰，這在1997年修訂后刑法及此前的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》中均予以了明確規(guī)定。惟刑法第一百五十四條第(一)項(xiàng)對(duì)保稅貨物在立法上作出了具體的列舉式規(guī)定，即來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物。本案的特點(diǎn)在于，行為對(duì)象系進(jìn)料加工的保稅貨物，而非來料加工的保稅貨物，那么能否同樣依據(jù)該條規(guī)定以走私普通貨物罪追究其刑事責(zé)任呢?答案是肯定的，因?yàn)椋米栽诰硟?nèi)銷售進(jìn)料加工的保稅貨物與銷售來料加工的保稅貨物兩者在行為性質(zhì)及社會(huì)危害性等方面均無不同。

　　上海華源伊龍實(shí)業(yè)發(fā)展公司等走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告單位上海華源伊龍實(shí)業(yè)發(fā)展公司，住所地上海市浦東新區(qū)上川路451號(hào)。

　　被告人濮儀清，男，1957年9月出生，大學(xué)文化，原系上海華源伊龍實(shí)業(yè)發(fā)展公司法定代表人、總經(jīng)理。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年12月29日被逮捕。

　　被告人施靖，男，1968年8月出生，大學(xué)文化，原系香港三富企業(yè)有限公司上海辦事處業(yè)務(wù)員。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年12月8日被逮捕。

　　被告人馮學(xué)軍，男，1956年12月出生，高中文化，原系上海華源伊龍實(shí)業(yè)發(fā)展公司內(nèi)貿(mào)部經(jīng)理，因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年9月3日被取保候?qū)彙?/p>

　　2000年10月31日，上海市人民檢察院第二分院以被告單位上海華源伊龍實(shí)業(yè)發(fā)展公司、被告人濮儀清、施靖、馮學(xué)軍犯走私普通貨物罪，向上海市第二中級(jí)人民法院提起公訴。

　　公訴機(jī)關(guān)指控：被告單位上海華源伊龍實(shí)業(yè)發(fā)展公司(以下稱伊龍公司)以及被告人濮儀清、施靖、馮學(xué)軍違反海關(guān)規(guī)定，逃避海關(guān)監(jiān)管，未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅款，擅自將1000余噸批準(zhǔn)進(jìn)口加工的滌綸短纖在境內(nèi)非法銷售，偷逃應(yīng)繳稅額共計(jì)338萬(wàn)余元。其中，經(jīng)被告人濮儀清同意，被告單位伊龍公司工作人員馮學(xué)軍等非法銷售滌綸短纖292.9噸;被告人施靖非法銷售滌綸短纖743.4噸，其中被告人馮學(xué)軍參與介紹走私683.2噸。上述被告單位及三被告人的行為均已構(gòu)成走私普通貨物罪，提請(qǐng)法院依照刑法第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第二款，第一百五十四條第(一)項(xiàng)之規(guī)定予以懲處。

　　被告單位伊龍公司的訴訟代表人及其辯護(hù)人提出：銷售進(jìn)料加工保稅貨物的行為在司法解釋以前不予處罰，現(xiàn)在以此處罰有悖于刑罰平等原則。

　　被告人濮儀清否認(rèn)指使下屬擅自銷售保稅貨物。其辯護(hù)人提出，指控濮儀清犯走私普通貨物罪證據(jù)不足;濮儀清無走私的故意，不構(gòu)成走私普通貨物罪;《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》無溯及力，不能適用本案。

　　被告人施靖否認(rèn)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)，認(rèn)為其是受人之托與伊龍公司簽訂代理協(xié)議的，事后該協(xié)議未履行;伊龍公司銷售上述原料均是馮學(xué)軍聯(lián)系的，并未征得香港三富企業(yè)有限公司同意，亦未要求香港三富企業(yè)有限公司確認(rèn);沒有與馮或他人洽談買賣伊龍公司自行進(jìn)口原料等。辯護(hù)人提出：本案事實(shí)不清，香港三富企業(yè)有限公司收到的是施以前給伊龍公司的墊付款;施不是本案進(jìn)口貨物收貨人，亦非補(bǔ)繳稅款主體，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

　　被告人馮學(xué)軍及其辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)及定性不持異議，但提出從輕處罰要求。

　　上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：

　　1996年底至1997年初，被告人濮儀清擔(dān)任伊龍公司法定代表人、總經(jīng)理期間，通過該公司內(nèi)貿(mào)部經(jīng)理被告人馮學(xué)軍介紹，認(rèn)識(shí)了香港三富企業(yè)有限公司(以下稱三富公司)上海辦事處的被告人施靖。雙方經(jīng)洽談，均有進(jìn)口滌綸短纖加工復(fù)出口的合作意向，并決定簽訂《進(jìn)出口代理協(xié)議》，三富公司委托伊龍公司代理滌綸短纖“進(jìn)料加工復(fù)出口”業(yè)務(wù)。伊龍公司沒有外貿(mào)進(jìn)出口權(quán)，其征得上源集團(tuán)有限公司(以下稱華源集團(tuán)公司)同意，以華源集團(tuán)公司進(jìn)出口六部的名義對(duì)外簽訂進(jìn)出口協(xié)議。而三富公司施靖以已于1997年1月1日被工商行政管理部門注銷的民興公司名義，在同年1月6日與伊龍公司簽訂了《進(jìn)出口代理協(xié)議》，并在協(xié)議書上加蓋了一枚非民興公司的印鑒。該協(xié)議約定，華源集團(tuán)公司(即伊龍公司)負(fù)責(zé)代理民興公司(實(shí)為三富公司)對(duì)外商簽訂進(jìn)口合同和出口信用證的審證及交單，但不承擔(dān)任何責(zé)任，而其他均由三富公司負(fù)責(zé);伊龍公司按比率收取代理費(fèi)。至1997年底，伊龍公司與三富公司先后簽訂數(shù)份與上述內(nèi)容相同的《進(jìn)出口代理協(xié)議》，從而形成代理關(guān)系。

　　嗣后，伊龍公司以華源集團(tuán)公司的名義向上海浦東海關(guān)申領(lǐng)了《進(jìn)料加工登記手冊(cè)》，經(jīng)海關(guān)審查批準(zhǔn)，免稅進(jìn)口滌綸短纖3100余噸。伊龍公司總經(jīng)理濮儀清及公司職員馮學(xué)軍與三富公司施靖未經(jīng)海關(guān)許可，并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將其中1000余噸滌綸短纖在境內(nèi)銷售牟利，具體如下：

　　(一)1997年1月，伊龍公司為擺脫庫(kù)存量高，來不及加工的困境，經(jīng)總經(jīng)理濮儀清同意，由伊龍公司馮學(xué)軍與上海廣聯(lián)紡織品工業(yè)有限公司(以下稱廣聯(lián)公司)業(yè)務(wù)員賈某協(xié)商后，伊龍公司以人民幣(以下均為人民幣)每噸L萬(wàn)余元的價(jià)格銷售給廣聯(lián)公司免稅進(jìn)口的滌綸短纖95.5噸，偷逃應(yīng)繳稅額31.2萬(wàn)余元。

　　(二)同年1月，廣聯(lián)公司賈某經(jīng)馮學(xué)軍介紹，與三富公司施靖洽談后，三富公司以每噸1萬(wàn)余元的價(jià)格銷售給廣聯(lián)公司免稅進(jìn)口的滌綸短纖119噸，偷逃應(yīng)繳稅額38.9萬(wàn)余元，廣聯(lián)公司之后轉(zhuǎn)售給上海天皓實(shí)業(yè)有限公司(以下稱天皓公司)。

　　(三)同年1月，經(jīng)馮學(xué)軍與施靖聯(lián)系，三富公司以每噸9900元的價(jià)格銷售給天皓公司免稅進(jìn)口的滌綸短纖38.7噸，偷逃應(yīng)繳稅額12.6萬(wàn)余元。

　　(四)同年4—11月，上海鑫豪物質(zhì)有限公司(以下稱鑫豪公司)經(jīng)理李某經(jīng)馮學(xué)軍介紹，以每噸8950元至9800元不等的價(jià)格，從三富公司施靖處先后購(gòu)得免稅進(jìn)口的滌綸短纖525.7噸，偷逃應(yīng)繳稅額172.1萬(wàn)余元。

　　(五)同年6月，上海華晶紡織印染有限公司(以下稱華晶公司)王某在與三富公司洽談坯布買賣過程中，得知三富公司有進(jìn)口滌綸短纖，即要求購(gòu)買，后經(jīng)施靖決定以每噸9300元的價(jià)格銷售給華晶公司免稅進(jìn)口的滌綸短纖60.2噸，偷逃應(yīng)繳稅額19.7萬(wàn)余元。

　　(六)1998年4月間，濮儀清為擺脫伊龍公司庫(kù)存量高、來不及加工的困境，要求公司員工將在保稅倉(cāng)庫(kù)的滌綸短纖盡快銷售掉。該公司員工安某、王某通過汪某等人聯(lián)系，使用陜西寶雞陽(yáng)光非織造物有限公司(以下稱寶雞陽(yáng)光公司)的《進(jìn)料加工手冊(cè)》，將300噸滌綸短纖報(bào)關(guān)進(jìn)口。同年6、7月間，濮又安排公司員工周某聯(lián)系購(gòu)貨單位。后周與上海田水物資貿(mào)易有限公司(以下稱田水公司)沈某聯(lián)系，并經(jīng)濮同意，以每噸6700元的價(jià)格，銷售給田水公司免稅進(jìn)口的滌綸短纖197.4噸，偷逃應(yīng)繳稅額64.1萬(wàn)余元。

　　上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為：被告單位伊龍公司在與三富公司進(jìn)行外貿(mào)進(jìn)出口代理業(yè)務(wù)中，違反海關(guān)規(guī)定逃避監(jiān)管，未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將1000余噸批準(zhǔn)進(jìn)口加工的滌綸短纖，結(jié)伙或單獨(dú)在境內(nèi)銷售，偷逃國(guó)家應(yīng)繳稅額，其中，伊龍公司非法銷售292.9噸，偷逃應(yīng)繳稅額人民幣95.4萬(wàn)元，伊龍公司的行為構(gòu)成走私普通貨物罪;被告人濮儀清系單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為亦構(gòu)成走私普通貨物罪，且均情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)予處罰，根據(jù)被告人濮儀清的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)等，可對(duì)其適用緩刑。被告人施靖以三富公司等名義，非法銷售743.4噸，偷逃應(yīng)繳稅額人民幣243.3萬(wàn)元，其行為構(gòu)成走私普通貨物罪，且情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)予處罰。被告人馮學(xué)軍作為伊龍公司的員工，參與公司非法銷售95.5噸，偷逃應(yīng)繳稅額31.2萬(wàn)余元，系單位直接責(zé)任人員;又以單位名義參與為三富公司施靖介紹走私，非法銷售683.2噸，偷逃應(yīng)繳稅額223.6萬(wàn)元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)予處罰。鑒于馮學(xué)軍為三富公司施靖介紹走私，個(gè)人未從中獲利，且到案后有悔罪表現(xiàn)，可對(duì)其酌情從輕處罰并適用緩刑。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，依法應(yīng)予支持。根據(jù)《進(jìn)出口代理協(xié)議》和證人吳某提供的三富公司賬冊(cè)以及被告人濮儀清、馮學(xué)軍供述情況，可以認(rèn)定被告人施靖及三富公司為走私犯罪的共犯;證人吳某提供的三富公司賬冊(cè)還證實(shí)，三富公司從未替伊龍公司墊付過料款，故被告人施靖及其辯護(hù)人提出的辯解及辯護(hù)意見缺乏事實(shí)依據(jù)，不予采納，但鑒于本案具體情況，可對(duì)被告人濮儀清、施靖分別從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款、第一百五十四條第(一)項(xiàng)、第一百五十三條第二款、第二十五條第一款、第七十二條第一款、第六十四條和《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第一款、第二款，第七條、第十條第二款的規(guī)定，判決如下：

　　1.被告單位上海華源伊龍實(shí)業(yè)發(fā)展公司犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣三百萬(wàn)元;

　　2.被告人濮儀清犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年;

　　3.被告人施靖犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑六年;

　　4.被告人馮學(xué)軍犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年;

　　5.違法所得予以追繳。

　　一審宣判后，被告單位伊龍公司和被告人濮儀靖、施靖、馮學(xué)軍均未上訴，判決發(fā)生法律效力。

　　二、主要問題

　　1.未經(jīng)海關(guān)許可且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將進(jìn)料加工的保稅貨物在境內(nèi)銷售牟利的行為，能否認(rèn)定為走私普通貨物罪?

　　2.能否適用《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下稱《走私解釋》)對(duì)本案進(jìn)行定罪處罰?

　　三、裁判理由

　　(一)刑法第一百五十四條第(一)項(xiàng)雖未對(duì)保稅貨物是否包括進(jìn)料加工的保稅貨物作出明確規(guī)定，但根據(jù)擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工的保稅貨物的行為性質(zhì)、社會(huì)危害及相關(guān)司法解釋，偷逃稅款達(dá)到法定數(shù)額的，亦應(yīng)以走私普通貨物罪追究相關(guān)單位及責(zé)任人員的刑事責(zé)任未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將保稅貨物及特定減、免稅貨物、物品在境內(nèi)銷售牟利的行為，應(yīng)以走私普通貨物、物品罪定罪處罰，這在1997年修訂后刑法及此前的《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》中均予以了明確規(guī)定。惟刑法第一百五十四條第(一)項(xiàng)對(duì)保稅貨物在立法上作出了具體的列舉式規(guī)定，即來料加工、來件裝配、補(bǔ)償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物。本案的特點(diǎn)在于，行為對(duì)象系進(jìn)料加工的保稅貨物，而非來料加工的保稅貨物，那么能否同樣依據(jù)該條規(guī)定以走私普通貨物罪追究其刑事責(zé)任呢?答案是肯定的，因?yàn)椋米栽诰硟?nèi)銷售進(jìn)料加工的保稅貨物與銷售來料加工的保稅貨物兩者在行為性質(zhì)及社會(huì)危害性等方面均無不同，具體理由說明如下：

　　首先，根據(jù)海關(guān)法等規(guī)定，擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工的保稅貨物同樣屬于走私行為。我國(guó)《海關(guān)法》第八十二條第(二)項(xiàng)(修訂前1987年《海關(guān)法》第四十七條)明確規(guī)定，未經(jīng)海關(guān)許可并且未繳納應(yīng)納稅款、交驗(yàn)有關(guān)許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關(guān)監(jiān)管貨物、物品、進(jìn)境的境外運(yùn)輸工具，在境內(nèi)銷售的行為，屬于走私行為的具體表現(xiàn)之一，并于第一百條(修訂前《海關(guān)法》第五十七條)對(duì)保稅貨物作出了專門解釋，保稅貨物是指經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)未辦理納稅手續(xù)進(jìn)境，在境內(nèi)儲(chǔ)存、加工、裝配后復(fù)運(yùn)出境的貨物。結(jié)合原對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部于1995年發(fā)布的《關(guān)于對(duì)加工貿(mào)易進(jìn)口料件試行銀行保證金臺(tái)帳制度期間外經(jīng)貿(mào)部門審批管理實(shí)施細(xì)則》第二條關(guān)于加工貿(mào)易是指在國(guó)內(nèi)注冊(cè)的各類企業(yè)的進(jìn)料加工、來料加工的規(guī)定，作為加工貿(mào)易的形式之一的進(jìn)料加工，將其保稅貨物在境內(nèi)擅自銷售的行為屬于走私行為，應(yīng)無疑問。

　　其次，擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工保稅貨物具有與銷售來料加工保稅貨物同樣的社會(huì)危害性。進(jìn)料加工是指我國(guó)有關(guān)經(jīng)營(yíng)單位用外匯購(gòu)買進(jìn)口部分或全部原料、材料、輔料、元器件、零部件、配套件和包裝物料，加工成品或半成品再銷往國(guó)外的貿(mào)易方式;來料加工是由國(guó)外廠商提供原材料、輔助材料及包裝材料等，委托我方企業(yè)加工成品，國(guó)外廠商負(fù)責(zé)銷售，我方按合同收取加工費(fèi)的貿(mào)易方式。可見，進(jìn)料加工和來料加工是有區(qū)別的，不能簡(jiǎn)單地將進(jìn)料加工等同為來料加工，其中，進(jìn)料的所有權(quán)屬于境內(nèi)單位，而來料則屬于境(國(guó))外單位。同時(shí)，作為加工貿(mào)易的兩種具體形式，我們應(yīng)當(dāng)注意到兩者實(shí)質(zhì)上的共同之處，“兩頭在外”，實(shí)行保稅;未經(jīng)許可并補(bǔ)繳稅額，不得將進(jìn)料、來料加工的保稅貨物在境內(nèi)銷售。擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工的保稅貨物，不僅侵害國(guó)家的海關(guān)監(jiān)管制度，給國(guó)家關(guān)稅造成損失，而且還將因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)的不公平，嚴(yán)重?cái)_亂我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。這一點(diǎn)，與擅自在境內(nèi)銷售來料加工保稅貨物的行為是完全相同的。

　　第三，對(duì)擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工保稅貨物的行為以走私普通貨物、物品罪處理，具有司法解釋依據(jù)。最高人民法院2000年發(fā)布的《走私解釋》第七條關(guān)于保稅貨物解釋中，采取了與《海關(guān)法》規(guī)定完全一致的意見：刑法第一百五十四條規(guī)定的“保稅貨物”是指經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)，未辦理納稅手續(xù)進(jìn)境，在境內(nèi)儲(chǔ)存、加工、裝配后應(yīng)予復(fù)運(yùn)出境的貨物。保稅貨物包括通過加工貿(mào)易、補(bǔ)償貿(mào)易等方式進(jìn)口的貨物以及在保稅倉(cāng)庫(kù)、保稅工廠、保稅區(qū)或者免稅商店內(nèi)等儲(chǔ)存、加工、寄售的貨物。最高人民檢察院于同年發(fā)布的《關(guān)于擅自銷售進(jìn)料加工保稅貨物的行為法律適用問題的解釋》，則規(guī)定得更為明確：經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)進(jìn)口的進(jìn)料加工的貨物屬于保稅貨物。未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準(zhǔn)進(jìn)口的進(jìn)料加工的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利，偷逃應(yīng)繳稅額在5萬(wàn)元以上的，依照刑法第一百五十四條、第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任。

　　綜上，刑法第一百五十四條第(一)項(xiàng)規(guī)定雖未明確保稅貨物是否包括進(jìn)料加工的保稅貨物，但根據(jù)境內(nèi)擅自銷售進(jìn)料加工的保稅貨物的行為性質(zhì)、社會(huì)危害及相關(guān)司法解釋，偷逃稅款達(dá)到法定數(shù)額的，仍可以走私普通貨物罪定罪處罰。

　　(二)本案行為雖實(shí)施于《走私解釋》施行之前，但因本案的審理活動(dòng)發(fā)生于《走私解釋》施行期間，故應(yīng)適用《走私解釋》對(duì)本案進(jìn)行定罪處罰

　　本案行為實(shí)施于1997—1998年間，最高人民法院《走私解釋》則自2000年10月8日起施行，這就涉及能否適用《走私解釋》處理本案的問題。對(duì)此，我們認(rèn)為，司法解釋是司法機(jī)關(guān)對(duì)于司法活動(dòng)中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，本質(zhì)上屬于司法行為，而非立法行為，因而不存在禁止溯及問題。司法解釋的施行時(shí)間是針對(duì)司法活動(dòng)而言的，不同于針對(duì)犯罪行為的法律施行時(shí)間，司法解釋依附于法律，能否適用某司法解釋，根本上取決于所解釋的法律的適用時(shí)效，司法解釋本身不具有獨(dú)立的施行時(shí)效。這一點(diǎn)，最高人民法院、最高人民檢察院于2001年發(fā)布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》第一條、第二條作出了明確的規(guī)定：司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間;對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。所以，本案被告單位、被告人及其辯護(hù)人關(guān)于擅自在境內(nèi)銷售進(jìn)料加工保稅貨物的行為實(shí)施于《走私解釋》施行之前、《走私解釋》因無溯及力不能適用于本案的辯解、辯護(hù)意見不能成立。依照《走私解釋》對(duì)本案進(jìn)行定罪處罰是正確的。

　　《刑事審判參考》第1119號(hào)案例 舟山市某遠(yuǎn)洋漁業(yè)有限公司、李某某走私普通貨物案

　　【摘要】

　　冒用遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)的船舶名義，將自捕水產(chǎn)品作為不征稅貨物報(bào)關(guān)入境的行為如何定性?

　　本案被告單位明知“煙漁608”船的遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)已過期，仍違反海關(guān)法規(guī)，冒用其他船舶的遠(yuǎn)洋自捕水產(chǎn)品免稅資格，逃避海關(guān)監(jiān)管，走私進(jìn)口貨物，被告單位和被告人均構(gòu)成走私普通貨物罪。具體理由如下：

　　無證捕撈的行政違法屬性不對(duì)后續(xù)走私普通貨物犯罪行為的定性產(chǎn)生影響;被告單位違反海關(guān)法規(guī)，冒用遠(yuǎn)洋自捕水產(chǎn)品免稅資格，逃避海關(guān)監(jiān)管，侵害了海關(guān)監(jiān)管秩序;被告單位偷逃應(yīng)繳稅額已達(dá)走私普通貨物罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

　　舟山市某遠(yuǎn)洋漁業(yè)有限公司、李某某走私普通貨物案

　　一、基本案情

　　被告單位舟山市某遠(yuǎn)洋漁業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱舟山某公司)。

　　被告人李某某，男，1963年7月4日出生，系被告單位舟山某公司法定代表人兼總經(jīng)理。2002年1月28日因犯走私普通貨物罪被判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。2012年7月11日因本案被取保候?qū)彙?/p>

　　浙江省舟山市人民檢察院以被告單位舟山某公司、被告人李某某犯走私普通貨物罪，向舟山市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　被告人李某某及其辯護(hù)人主要提出：(1)對(duì)本案定性為走私有異議，被告單位取得農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)捕撈資格，合法從事遠(yuǎn)洋捕撈，屬于合法的免稅主體，公司下屬的“煙漁608”船在2009年4月1日以后因證件失效而未及時(shí)補(bǔ)辦，屬于行政違規(guī)行為，該船捕撈的水產(chǎn)品屬于可享受免稅的自捕水產(chǎn)品，故被告單位的行為不構(gòu)成走私罪。(2)價(jià)格認(rèn)證中心的價(jià)格鑒定結(jié)論不能作為本案涉稅計(jì)價(jià)依據(jù)，應(yīng)按向海關(guān)免稅申報(bào)時(shí)的價(jià)格作為涉稅計(jì)價(jià)依據(jù)。

　　舟山市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：2008年5月，被告單位從中國(guó)水產(chǎn)煙臺(tái)海洋漁業(yè)公司購(gòu)買報(bào)廢魷釣船“煙漁608”，當(dāng)時(shí)該船獲得農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)的免稅指標(biāo)，有效期至2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，時(shí)任舟山某公司法定代表人兼總經(jīng)理的被告人李某某在“煙漁608”船未能繼續(xù)取得農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)的情況下，仍決定讓“煙漁608”船在秘魯外的公海進(jìn)行遠(yuǎn)洋魷釣作業(yè)，并冒用舟山某公司所屬的已獲得農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)的“舟東遠(yuǎn)822”船、“新世紀(jì)五十三號(hào)”船的名義，將“煙漁608”船在秘魯外的公海先后10次釣得的魷魚共計(jì)509.617噸向舟山海關(guān)申報(bào)并免稅進(jìn)口。經(jīng)鑒定，509.617噸魷魚計(jì)稅價(jià)格為3231659.87元，海關(guān)核定偷逃稅款合計(jì)858328.8元。

　　舟山市中級(jí)人民法院認(rèn)為，經(jīng)依法批準(zhǔn)的國(guó)內(nèi)遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)運(yùn)回在公海捕撈的水產(chǎn)品，屬于海關(guān)監(jiān)管的進(jìn)口貨物。被告單位舟山某公司違反海關(guān)法規(guī)，冒用遠(yuǎn)洋自捕水產(chǎn)品免稅資格，逃避海關(guān)監(jiān)管，走私進(jìn)口貨物，偷逃稅款計(jì)人民幣85萬(wàn)余元，被告人李某某作為單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，被告單位及被告人的行為均構(gòu)成走私普通貨物罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。根據(jù)本案走私犯罪的具體事實(shí)、社會(huì)危害程度以及李某某到案后能如實(shí)供述等情節(jié)，可予從輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十三條、第三十條、第三十一條、第七十二條、第七十三條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條第二款之規(guī)定，判決如下：

　　1.被告單位舟山某公司犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣九十萬(wàn)元。

　　2.被告人李某某犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。

　　一審宣判后，被告單位和被告人均未提出上訴，檢察院亦未提出抗訴，該判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

　　二、主要問題

　　遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)在農(nóng)業(yè)部審批的遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目期滿后，繼續(xù)捕撈并將自捕水產(chǎn)品運(yùn)回，冒用已獲得農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)的船舶名義申報(bào)免稅入境，是否構(gòu)成走私普通貨物罪?

　　三、裁判理由

　　本案在審理過程中，對(duì)被告單位和被告人的行為如何定性形成兩種意見：一種意見認(rèn)為，被告單位明知“煙漁608”船的遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)已過期，仍違反海關(guān)法規(guī)，冒用其他船舶的遠(yuǎn)洋自捕水產(chǎn)品免稅資格，逃避海關(guān)監(jiān)管，走私進(jìn)口貨物，被告單位和被告人均構(gòu)成走私普通貨物罪。另一種意見則認(rèn)為，本案系無證捕撈的自捕水產(chǎn)品違規(guī)進(jìn)境，對(duì)于該行為屬行政違法還是走私犯罪，以及對(duì)偷逃稅額的計(jì)算都有一定的爭(zhēng)議。根據(jù)其行為的違法性和實(shí)際危害，作為行政違法行為予以處罰足以起到懲戒作用，且本案在業(yè)界尚無先例，備受行業(yè)內(nèi)外關(guān)注，作為犯罪處理可能影響企業(yè)正常運(yùn)行和行業(yè)穩(wěn)定，也不利于我國(guó)遠(yuǎn)洋漁業(yè)的發(fā)展。

　　我們贊同前一種意見，本案被告單位構(gòu)成走私普通貨物罪，被告人作為被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為亦構(gòu)成走私普通貨物罪。具體理由如下：

　　(一)無證捕撈的行政違法屬性不對(duì)后續(xù)走私普通貨物犯罪行為的定性產(chǎn)生影響對(duì)這一問題可以從兩個(gè)層面來分析：一是關(guān)于不具有農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目審批確認(rèn)的船舶在公海捕撈作業(yè)行為的性質(zhì)。2003年農(nóng)業(yè)部制定的《遠(yuǎn)洋漁業(yè)管理規(guī)定》第四條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)部對(duì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)實(shí)行項(xiàng)目審批管理和企業(yè)資格認(rèn)定制度，并依法對(duì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)船舶和船員進(jìn)行監(jiān)督管理。”第十六條第一款規(guī)定：“農(nóng)業(yè)部對(duì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)資格實(shí)行年審換證制度，對(duì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目實(shí)行年審確認(rèn)制度。”此外，該文件還對(duì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目執(zhí)行過程中的作業(yè)國(guó)家(地區(qū))或海域、作業(yè)類型、人漁方式或漁船數(shù)量(包括更換漁船)作了規(guī)定，如需要變更的，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的程序事先報(bào)農(nóng)業(yè)部批準(zhǔn)。對(duì)未經(jīng)農(nóng)業(yè)部批準(zhǔn)擅自從事遠(yuǎn)洋漁業(yè)生產(chǎn)，或未取得《公海漁業(yè)捕撈許可證》從事公海捕撈生產(chǎn)的，則由省級(jí)以上人民政府漁業(yè)行政主管部門或其所屬的漁政漁港監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》和有關(guān)法律、法規(guī)予以處罰。其中，《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》第四十二條規(guī)定：“違反捕撈許可證關(guān)于作業(yè)類型、場(chǎng)所、時(shí)限和漁具數(shù)量的規(guī)定進(jìn)行捕撈的，沒收漁獲物和違法所得，可以并處五萬(wàn)元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，并可以沒收漁具，吊銷捕撈許可證。”

　　根據(jù)《農(nóng)業(yè)部關(guān)于確認(rèn)2008年度第三批遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目的通知》，中國(guó)水產(chǎn)煙臺(tái)海洋漁業(yè)公司的“煙漁601~608”船在該次確認(rèn)的項(xiàng)目之內(nèi)，截止日期為2009年3月31日。2009年4月至2010年2月，時(shí)任被告單位法定代表人兼總經(jīng)理的被告人李某某在“煙漁608”船未能繼續(xù)取得農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)確認(rèn)的情況下，仍決定讓“煙漁608”船在秘魯外的公海進(jìn)行遠(yuǎn)洋魷釣作業(yè)，違反了《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》和《遠(yuǎn)洋漁業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，行政部門可依法對(duì)其作出相應(yīng)處罰。可見，不具有農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目審批確認(rèn)的船舶在公海作業(yè)系非法的捕撈行為，屬于行政法規(guī)規(guī)制的范疇，尚不被刑事法律所調(diào)整。

　　二是冒名報(bào)關(guān)入境的非法自捕水產(chǎn)品亦應(yīng)被課稅。遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)將違法捕撈的水產(chǎn)品報(bào)關(guān)入境是否具有繳納關(guān)稅的義務(wù)?根據(jù)《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》的規(guī)定，被告單位舟山某公司的船舶在公海內(nèi)非法捕撈，應(yīng)由行政部門對(duì)其處以沒收漁獲物和違法所得，可以并處罰款的行政處罰，即被告單位運(yùn)回的自捕水產(chǎn)品應(yīng)被沒收，在此情形下，該自捕水產(chǎn)品入關(guān)不存在納稅的問題。2000年海關(guān)總署、農(nóng)業(yè)部聯(lián)合制定的《遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)運(yùn)回自捕水產(chǎn)品不征稅的暫行管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《暫行管理辦法》)第四條規(guī)定：“農(nóng)業(yè)部將獲得‘農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)資格證書的企業(yè)名單、遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)生產(chǎn)區(qū)域、船名船號(hào)和主要捕撈品種等情況送海關(guān)總署備案，并由海關(guān)總署通知有關(guān)直屬海關(guān)。”本案中，舟山某公司明知“煙漁608”船已不再具有農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)的免稅指標(biāo)，冒用其所有的已獲得農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)的“舟東遠(yuǎn)822”船、“新世紀(jì)五十三號(hào)”船的免稅指標(biāo)，將“煙漁608”船的自捕水產(chǎn)品向海關(guān)申報(bào)并免稅進(jìn)口。雖然該自捕水產(chǎn)品應(yīng)被行政部門罰沒，但就海關(guān)征管環(huán)節(jié)而言，被告單位用偽報(bào)的行為使這批“非法自捕水產(chǎn)品”取得了形式上的入境資格，且享受了不征稅的優(yōu)惠政策。由于該自捕水產(chǎn)品實(shí)際來源于已不再具有農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)資格的“煙漁608”船后，則不再享有免稅優(yōu)惠，根據(jù)原產(chǎn)地規(guī)則，應(yīng)對(duì)其按照普通貨物征收進(jìn)口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅。至于該自捕水產(chǎn)品實(shí)質(zhì)上的應(yīng)然歸屬，則不對(duì)海關(guān)的征稅行為產(chǎn)生認(rèn)定及合法性上的障礙。從司法實(shí)踐來看，基于兩個(gè)相互牽連的違法行為，有的按前行為處理，有的按后行為處理，有的對(duì)前后兩個(gè)行為都作出處理，如何處理應(yīng)通過立法或司法解釋加以指引。但對(duì)本案如何適用法律確沒有明確的指引規(guī)定，這是造成本案在法律適用上困惑的直接原因。例如，遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)利用其自捕水產(chǎn)品免稅資格將從公海上收購(gòu)的水產(chǎn)品報(bào)關(guān)免稅入境的，以及將自捕水產(chǎn)品免稅資格出賣給他人獲取利益的行為，應(yīng)明確作為走私犯罪行為打擊，但本案的情形卻并非如此。需要指出的是，被告單位的行政違法行為在未被行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并加以處罰的情況下，又冒名將非法捕撈的水產(chǎn)品用形式合法的手段報(bào)關(guān)入境，達(dá)到偷逃稅款目的的行為，使后者獨(dú)立構(gòu)成走私普通貨物罪，該非法自捕水產(chǎn)品僅是被告單位實(shí)施犯罪的物質(zhì)載體，后者的構(gòu)罪不受前者行政違法行為的影響。行政機(jī)關(guān)可對(duì)被告單位在公海上的違法捕撈行為另行處理。

　　(二)被告單位違反海關(guān)法規(guī)，冒用遠(yuǎn)洋自捕水產(chǎn)品免稅資格，逃避海關(guān)監(jiān)管，侵害了海關(guān)監(jiān)管秩序

　　《暫行管理辦法》明確規(guī)定：“我國(guó)遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)在公海或按照有關(guān)協(xié)議規(guī)定，在國(guó)外海域捕獲并運(yùn)回國(guó)內(nèi)銷售的自捕水產(chǎn)品(及其加工制品)，視同國(guó)內(nèi)產(chǎn)品不征收進(jìn)口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅”;“遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)必須經(jīng)農(nóng)業(yè)部批準(zhǔn)，獲得‘農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)資格證書’方能享受國(guó)家上述政策”。同時(shí)，《遠(yuǎn)洋漁業(yè)管理規(guī)定》中也規(guī)定了農(nóng)業(yè)部對(duì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)實(shí)行項(xiàng)目審批管理和企業(yè)資格認(rèn)定制度。可見，遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)享受運(yùn)回自捕水產(chǎn)品不征稅策的必要條件之一是捕撈水產(chǎn)品的漁船須經(jīng)農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋項(xiàng)目批準(zhǔn)。對(duì)此，要求企業(yè)必須向企業(yè)所在地直屬海關(guān)備案，且在辦理自捕水產(chǎn)品不征稅手續(xù)時(shí)，必須向海關(guān)提供農(nóng)業(yè)部批準(zhǔn)從事遠(yuǎn)洋捕撈生產(chǎn)的有效批件。不是批件審批確認(rèn)的船舶，不能享受不征稅政策。2006年海關(guān)總署關(guān)稅征管司作出的《關(guān)于遠(yuǎn)洋漁業(yè)自捕水產(chǎn)品運(yùn)回有關(guān)問題的批復(fù)》重申了上述條件，并要求海關(guān)重點(diǎn)審查審核申報(bào)材料記載的有關(guān)內(nèi)容與農(nóng)業(yè)部批準(zhǔn)的有關(guān)遠(yuǎn)洋漁船船號(hào)、生產(chǎn)海域和生產(chǎn)品種等內(nèi)容是否一致。2013年農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局作出的《對(duì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)自捕水產(chǎn)品政策解釋的復(fù)函》亦是對(duì)《暫行管理辦法》的重申，而非擴(kuò)大解釋。該文件明確規(guī)定，遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)享受遠(yuǎn)洋漁業(yè)自捕水產(chǎn)品不征收關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅政策須符合一定的條件和程序：一是享受政策的企業(yè)應(yīng)具有農(nóng)業(yè)部遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)資格，運(yùn)回的水產(chǎn)品必須是經(jīng)農(nóng)業(yè)部批準(zhǔn)項(xiàng)目的遠(yuǎn)洋漁船自捕的水產(chǎn)品;二是符合上述條件的企業(yè)運(yùn)回自捕水產(chǎn)品前，須按《暫行管理辦法》第五條規(guī)定的程序申報(bào)并取得海關(guān)簽發(fā)的《進(jìn)口貨物免稅證明》，并經(jīng)海關(guān)對(duì)項(xiàng)目企業(yè)申報(bào)的不征稅產(chǎn)品進(jìn)行原產(chǎn)地查驗(yàn)、確認(rèn)無誤后方可辦理不征稅驗(yàn)放手續(xù)。不符合上述條件和程序的入境水產(chǎn)品不得享受遠(yuǎn)洋漁業(yè)自捕水產(chǎn)品不征收關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅政策。對(duì)于違反上述條件和程序或利用國(guó)家政策非法運(yùn)回水產(chǎn)品的企業(yè)和個(gè)人，2007年農(nóng)業(yè)部、外交部、公安部、海關(guān)總署聯(lián)合制定的《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)赴境外作業(yè)漁船監(jiān)督管理的通知》要求根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)格追究其責(zé)任。

　　本案中，被告單位舟山某公司使用的“煙漁608”船經(jīng)農(nóng)業(yè)部2008年度第三批遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)，有效期至2009年3月31日，案發(fā)時(shí)段已經(jīng)過期，故其自捕水產(chǎn)品屬于普通貨物，入境不再享受不征稅政策，應(yīng)適用原產(chǎn)地規(guī)則照章征收進(jìn)口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅。該公司辦理報(bào)關(guān)手續(xù)時(shí)，沒有按照相關(guān)規(guī)定如實(shí)填報(bào)生產(chǎn)漁船是“煙漁608”船，而是故意填報(bào)該公司已獲得農(nóng)業(yè)部2009年度第二批遠(yuǎn)洋漁業(yè)項(xiàng)目確認(rèn)的“舟東遠(yuǎn)822”船、“新世紀(jì)五十三號(hào)”船，屬于逃避海關(guān)監(jiān)管的偽報(bào)行為，具有走私普通貨物的主觀目的。《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》規(guī)定：“進(jìn)口貨物自進(jìn)境起到辦結(jié)海關(guān)手續(xù)止，出口貨物自向海關(guān)申報(bào)起到出境止，過境、轉(zhuǎn)運(yùn)和通運(yùn)貨物自進(jìn)境起到出境止，應(yīng)當(dāng)接受海關(guān)監(jiān)管”;“進(jìn)口貨物的收貨人、出口貨物的發(fā)貨人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)如實(shí)申報(bào)，交驗(yàn)進(jìn)出口許可證件和有關(guān)單證”。所以，舟山某公司的偽報(bào)行為客觀上侵害了海關(guān)監(jiān)管秩序。

　　(三)被告單位偷逃應(yīng)繳稅額已達(dá)走私普通貨物罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)

　　目前，國(guó)家對(duì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)自捕水產(chǎn)品實(shí)行免稅政策，已取消了定額管理的制度，對(duì)自捕水產(chǎn)品如何繳納關(guān)稅沒有明確規(guī)定。關(guān)于被告單位偽報(bào)偷逃的應(yīng)繳稅款數(shù)額的核定問題，根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)計(jì)核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》第十七條第四項(xiàng)的規(guī)定，以國(guó)內(nèi)有資質(zhì)的價(jià)格鑒證機(jī)構(gòu)評(píng)估的涉嫌走私貨物的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)批發(fā)價(jià)格減去進(jìn)口關(guān)稅和其他進(jìn)口環(huán)節(jié)稅以及進(jìn)口后的利潤(rùn)和費(fèi)用后的價(jià)格，其中進(jìn)口后的各項(xiàng)費(fèi)用和利潤(rùn)綜合計(jì)算為計(jì)稅價(jià)格的20%，來確定涉嫌走私的貨物的計(jì)稅價(jià)格。舟山海關(guān)緝私分局委托舟山市價(jià)格認(rèn)定中心對(duì)秘魯及附近海域凍魷魚的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)批發(fā)價(jià)格進(jìn)行鑒定，舟山市價(jià)格認(rèn)定中心依委托方提供的相關(guān)資料，進(jìn)行市場(chǎng)調(diào)查核實(shí)，根據(jù)國(guó)家有關(guān)鑒定的規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)，按照涉案物品價(jià)格鑒定的程序和原則，確定本案涉案物品的價(jià)格，舟山海關(guān)據(jù)此核定被告單位偷逃進(jìn)口關(guān)稅及進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅共計(jì)858328.8元。在沒有相同或相似參考值的情況下，運(yùn)用此方法核定關(guān)稅損失，就本案來說也是可行和適當(dāng)?shù)模页绦蚝戏ǎ瑢?duì)鑒定結(jié)果應(yīng)予采信。

　　根據(jù)2014年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條第二款“單位犯走私普通貨物、物品罪，偷逃應(yīng)繳稅額在二十萬(wàn)元以上不滿一百萬(wàn)元的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十三條第二款的規(guī)定，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役”的規(guī)定，本案達(dá)到了單位犯走私普通貨物罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，被告人李某某作為單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為亦構(gòu)成走私普通貨物罪。

　　最后，需要指出的是，海洋漁業(yè)資源是人類社會(huì)的寶貴財(cái)富，沿海地區(qū)捕撈業(yè)是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，國(guó)家對(duì)發(fā)展遠(yuǎn)洋漁業(yè)捕撈，給予造船補(bǔ)貼、燃油補(bǔ)貼等優(yōu)惠政策，既涉及漁民的基本生計(jì)，對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、增加漁民就業(yè)和收入具有重要意義，又涉及遠(yuǎn)洋漁業(yè)產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，有利于改善漁業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、拓展?jié)O業(yè)發(fā)展空間、提高產(chǎn)業(yè)綜合實(shí)力和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。因此，規(guī)范遠(yuǎn)洋漁業(yè)捕撈行為十分必要。國(guó)家為鼓勵(lì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)發(fā)展，出臺(tái)遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)運(yùn)回自捕水產(chǎn)品不征稅政策，與加強(qiáng)監(jiān)管不存在矛盾。相關(guān)職能部門通過審批漁業(yè)企業(yè)、船舶、作業(yè)海域、捕撈水產(chǎn)品種類，控制不征稅范圍，保護(hù)和合理利用海洋漁業(yè)資源，促進(jìn)遠(yuǎn)洋漁業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展，并對(duì)不符合規(guī)定條件的入境自捕水產(chǎn)品照章征稅，進(jìn)行總量控制，以實(shí)現(xiàn)滿足國(guó)內(nèi)需求與促進(jìn)遠(yuǎn)洋漁業(yè)科學(xué)發(fā)展的平衡。本案被告單位和被告人的行為侵犯了海關(guān)監(jiān)管秩序，亦對(duì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展不利，應(yīng)依法懲處。浙江省舟山市中級(jí)人民法院的判決兼顧了司法公正和裁判的社會(huì)效果，在對(duì)違法犯罪者依法定罪的同時(shí)，也在量刑上考慮到了對(duì)遠(yuǎn)洋漁業(yè)企業(yè)發(fā)展的支持。

　　(撰稿：浙江省舟山市中級(jí)人民法院董凱友高光輝　 審編：最高人民法院刑五庭馬巖)

　　《刑事審判參考》第336號(hào)案例 王紅梅、王宏斌、陳一平走私普通貨物、虛開增值稅專用發(fā)票案

　　【摘要】

　　以單位名義實(shí)施走私犯罪，現(xiàn)有證據(jù)只能證實(shí)少量違法所得用于單位的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，絕大部分違法所得的去向無法查清的，是單位犯罪還是個(gè)人犯罪?

　　以單位名義實(shí)施走私犯罪，沒有證據(jù)證實(shí)違法所得被實(shí)施犯罪的個(gè)人占有或者私分的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于被告人的原則，認(rèn)定為單位走私犯罪。

　　王紅梅、王宏斌、陳一平走私普通貨物、虛開增值稅專用發(fā)票案

　　一、基本案情

　　被告人王紅梅，女，36歲，原系湖南通華電子實(shí)業(yè)有限公司總經(jīng)理。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于1998年4月30日被監(jiān)視居住，同年11月10日被取保候?qū)彛?999年10月13日被逮捕。

　　被告人王宏斌，男，32歲，原系湖南通華電子實(shí)業(yè)有限公司職員。因涉嫌犯走私普通貨物罪，于2000年7月3日被逮捕。

　　被告人陳一平，男，43歲，原系湖南長(zhǎng)沙凱源商貿(mào)有限公司總經(jīng)理。因涉嫌犯走私普通貨物罪于2000年8月8日被逮捕，2003年11月20日由長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院決定取保候?qū)彙?/p>

　　湖南省長(zhǎng)沙市人民檢察院以被告人王紅梅、王宏斌、陳一平犯走私普通貨物、虛開增值稅專用發(fā)票、行賄罪，向長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院提起公訴。

　　被告人王紅梅、王宏斌、陳一平對(duì)長(zhǎng)沙市人民檢察院指控的犯罪事實(shí)未提出異議。王紅梅、王宏斌的辯護(hù)人認(rèn)為，本案系通華公司犯罪，而非個(gè)人犯罪;走私與虛開增值稅專用發(fā)票犯罪是牽連犯罪，只能定一罪。王紅梅的辯護(hù)人還提出通華公司依協(xié)議付給三力公司的325萬(wàn)元系正常業(yè)務(wù)往來，不構(gòu)成對(duì)單位行賄罪。陳一平的辯護(hù)人認(rèn)為，陳一平與王紅梅等無共同故意，應(yīng)宣告無罪。

　　長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　湖南省銀發(fā)公司和香港威潤(rùn)科技有限公司于1993年5月10日共同成立了湖南通華電子實(shí)業(yè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱通華公司)。同月15日，湖南省人民政府發(fā)給通華公司《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》。1994年10月31日，湖南省工商行政管理局為通華公司辦理了《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，唐孝葵任董事長(zhǎng)，被告人王紅梅任總經(jīng)理，經(jīng)營(yíng)期限自1993年5月19日至2008年5月18日，注冊(cè)資本60萬(wàn)美元。此后，該公司主要從事電視機(jī)、顯示器的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)富麗華保齡球館等活動(dòng)。

　　(一)走私普通貨物

　　1995年7月至1998年1月，被告人王紅梅先后安排通華公司與長(zhǎng)沙市煙草專賣局、湖南省移動(dòng)通信局(以下簡(jiǎn)稱湖南移動(dòng)局)、重慶市電信局等單位簽訂代理進(jìn)口合同6份，自己或通過他人采用偽報(bào)、瞞報(bào)等手段，將上述單位購(gòu)買的設(shè)備走私進(jìn)口，共計(jì)偷逃國(guó)家稅款人民幣1.6639923369億元。具體犯罪事實(shí)如下：

　　1.1995年7月，長(zhǎng)沙市煙草專賣局欲向香港粵輝機(jī)械工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱粵輝公司)購(gòu)買2臺(tái)德國(guó)產(chǎn)sTAnDARDHD01—6000鍋爐，并談定外貿(mào)價(jià)格為27萬(wàn)美元。經(jīng)被告人王紅梅出面商談并授權(quán)被告人王宏斌代表通華公司于同年9月22日與長(zhǎng)沙市煙草專賣局簽訂了該鍋爐設(shè)備的代理進(jìn)口合同，合同總價(jià)為人民幣273.3588萬(wàn)元(外貿(mào)合同價(jià)上浮18%，包稅)。王宏斌將上述鍋爐設(shè)備從香港運(yùn)抵長(zhǎng)沙后，即找長(zhǎng)沙海關(guān)申報(bào)科關(guān)員周雨(已判刑)幫忙逃避海關(guān)監(jiān)管，周雨表示同意，但提出要人民幣20萬(wàn)元。經(jīng)請(qǐng)示王紅梅同意后，王宏斌答應(yīng)了周雨的要求。隨后，周雨為獲取非法利益，利用管理關(guān)封的便利，銷毀關(guān)封，然后伙同該海關(guān)關(guān)員楊文志、彭紹輝、袁耀紅(均已判刑)等人簽字將該批設(shè)備從長(zhǎng)沙海關(guān)監(jiān)管點(diǎn)放行。爾后，周雨又伙同阿爾卡特(中國(guó))控股有限公司的洪洋(已判刑)偽造了長(zhǎng)沙海關(guān)報(bào)關(guān)單、稅單，并交給了王宏斌。為此，王宏斌送給周雨人民幣20萬(wàn)元。長(zhǎng)沙市煙草專賣局于1996年4月將人民幣273.3588萬(wàn)元付給了通華公司。經(jīng)長(zhǎng)沙海關(guān)核實(shí)，進(jìn)口該批鍋爐設(shè)備共計(jì)偷逃關(guān)稅人民幣80.042733萬(wàn)元。

　　2.1996年12月3日，湖南省郵電管理局(以下簡(jiǎn)稱湖南郵電局)下屬企業(yè)湖南三力通信經(jīng)貿(mào)公司(以下簡(jiǎn)稱三力公司)為買方，摩托羅拉公司為賣方，湖南移動(dòng)局為最終用戶簽訂了購(gòu)買GsM蜂窩系統(tǒng)設(shè)備的9611sIL/004GsMUs號(hào)合同，合同總價(jià)為CIp1627.7270423萬(wàn)美元。1997年3月，該合同項(xiàng)下一批發(fā)票金額為78.700433萬(wàn)美元的GsM蜂窩系統(tǒng)設(shè)備運(yùn)抵長(zhǎng)沙，需在長(zhǎng)沙海關(guān)報(bào)關(guān)繳稅。在此期間，被告人王紅梅通過被告人陳一平出面做工作，于同年3月10日與三力公司代表黃源(已判刑)簽訂了《代理協(xié)議》、《補(bǔ)充代理協(xié)議》，約定由通華公司代理報(bào)關(guān)，免收代理費(fèi)。爾后，王紅梅安排被告人王宏斌找到長(zhǎng)沙海關(guān)關(guān)員彭紹輝、楊文志幫忙逃避海關(guān)監(jiān)管，欲直接從長(zhǎng)沙海關(guān)監(jiān)管倉(cāng)庫(kù)——湖南南華儲(chǔ)運(yùn)有限公司倉(cāng)庫(kù)(以下簡(jiǎn)稱南華儲(chǔ)運(yùn)公司)將設(shè)備提走，并表示將各送人民幣10萬(wàn)元，楊文志、彭紹輝均表示同意。彭紹輝私自開出放行單，楊文志將關(guān)封交給王宏斌。爾后，王宏斌與通華公司職員持放行單在南華儲(chǔ)運(yùn)公司將設(shè)備提出交給三力公司。為取得報(bào)關(guān)單，王紅梅還要王宏斌找中國(guó)外運(yùn)湖南公司(以下簡(jiǎn)稱湖南外運(yùn))報(bào)關(guān)行制作了預(yù)錄號(hào)為019700612、019700613號(hào)的兩份報(bào)關(guān)單交給楊文志，并由楊文志私自加蓋了“長(zhǎng)沙海關(guān)驗(yàn)訖章”。為取得海關(guān)關(guān)稅和增值稅稅單，王紅梅又找到長(zhǎng)沙海關(guān)關(guān)員李繼峰(已判刑)制作了長(zhǎng)沙海關(guān)進(jìn)口關(guān)稅和長(zhǎng)沙海關(guān)代征增值稅專用繳款書。王宏斌冒充長(zhǎng)沙海關(guān)稅單復(fù)核人洪華之名簽字并加蓋王宏斌偽造的“中華人民共和國(guó)長(zhǎng)沙海關(guān)繳訖專用章”。通華公司將上述報(bào)關(guān)單、稅單交給三力公司。三力公司收到上述設(shè)備及單據(jù)后，于同年3月21日將人民幣179.732211萬(wàn)元付給了通華公司。為感謝楊文志、彭紹輝和李繼峰的幫忙，王宏斌分別交給了楊、彭各人民幣10萬(wàn)元，王紅梅交給了李人民幣10萬(wàn)元。此外，王宏斌還送給長(zhǎng)沙海關(guān)申報(bào)科副科長(zhǎng)徐勁松(已判刑)人民幣10萬(wàn)元，以阻止其追查此事。經(jīng)長(zhǎng)沙海關(guān)核實(shí)，該批設(shè)備共計(jì)偷逃關(guān)稅人民幣179.740865萬(wàn)元。

　　3.1997年初，湖南郵電局決定對(duì)全省數(shù)字移動(dòng)通信(簡(jiǎn)稱GsM)進(jìn)行第三期擴(kuò)容，并由湖南郵電局招商辦(即三力公司)負(fù)責(zé)購(gòu)買設(shè)備的具體事宜。被告人王紅梅獲悉該信息后，便與被告人陳一平商定，由陳一平以通華公司董事長(zhǎng)的身份出面與三力公司黃源達(dá)成由通華公司代理進(jìn)口DDn設(shè)備的意向。同年6月，陳一平代表通華公司為買方，澳門愛達(dá)利電訊公司為賣方，湖南省數(shù)據(jù)通信局為最終用戶簽訂了購(gòu)買DDn的9706sL006/DDn號(hào)外貿(mào)合同，合同總價(jià)為CIF524.1017萬(wàn)美元。與此同時(shí)，陳一平代表通華公司與三力公司簽訂了9706sL006/DDn—nM號(hào)內(nèi)貿(mào)合同，合同總價(jià)為人民幣5404.7895萬(wàn)元(外貿(mào)合同價(jià)加應(yīng)繳稅款的70%)。同年6月2日，三力公司與通華公司又簽訂了9706sL006/DDn—2財(cái)務(wù)代理協(xié)議，約定通華公司以現(xiàn)金方式支付三力公司服務(wù)費(fèi)人民幣325萬(wàn)余元。同年6月19日，由湖南郵電局與中國(guó)銀行湖南省分行簽訂了信貸金額為471.69153萬(wàn)美元的備用信貸協(xié)議，再由通華公司向該行申請(qǐng)開出了同等金額的LC9710093/97號(hào)信用證用于對(duì)外付匯。同年7月中旬，該合同項(xiàng)下第一批金額為193.6248萬(wàn)美元的設(shè)備被運(yùn)至香港，存放在香港中旅貨運(yùn)有限公司倉(cāng)庫(kù)(以下簡(jiǎn)稱中旅公司)，王紅梅要求其前夫王為際(已判刑)幫忙人境。王為際通過廣東李偉雄(未到案)將該批設(shè)備運(yùn)至廣州，并提供了一份“廣東省機(jī)械進(jìn)出口公司”的報(bào)關(guān)單。隨后，王紅梅指派通華公司職員聶志軍、彭亞菲將設(shè)備從王為際處提回存放于長(zhǎng)沙廣物大廈倉(cāng)庫(kù)。事后，通華公司付給王為際“通關(guān)費(fèi)”人民幣25萬(wàn)元。在此期間，中國(guó)天龍深圳實(shí)業(yè)公司(以下簡(jiǎn)稱天龍公司)報(bào)關(guān)員劉燕俊(在逃)主動(dòng)與被告人王宏斌聯(lián)系，自稱該公司系軍隊(duì)企業(yè)，要求為通華公司包稅進(jìn)口電信設(shè)備。王紅梅遂指派王宏斌到深圳與劉燕俊商定，通華公司第二批DDn設(shè)備由天龍公司以應(yīng)繳稅款的40%包稅進(jìn)口。同年8月，金額為330.4769萬(wàn)美元的第二批設(shè)備運(yùn)抵香港，王紅梅即通知?jiǎng)⒀嗫〗迂洝柡螅瑒⒀嗫⒃O(shè)備走私入境并運(yùn)至長(zhǎng)沙。通華公司將上述兩批設(shè)備交給三力公司，現(xiàn)已投入安裝使用。王宏斌從通華公司開出匯票人民幣360余萬(wàn)元在深圳支付給劉燕俊。收貨后，通華公司于同年10月7日、11月3日和11月12日分3次從中國(guó)銀行長(zhǎng)沙市分行付給澳門愛達(dá)利電訊公司471.69153萬(wàn)美元。通華公司開具人民幣5085.685187萬(wàn)元的增值稅專用發(fā)票交給三力公司，三力公司于同年分3次付給通華公司人民幣共計(jì)5085.685187萬(wàn)元。1998年3月，通華公司將代理服務(wù)費(fèi)人民幣325萬(wàn)元付給三力公司。經(jīng)長(zhǎng)沙海關(guān)核實(shí)：第一批DDn設(shè)備偷逃稅款人民幣628.615556萬(wàn)元，第二批DDn設(shè)備偷逃稅款人民幣1072.707749萬(wàn)元，共計(jì)偷逃稅款人民幣1701.323305萬(wàn)元。

　　4.湖南郵電局通過考察，決定由通華公司按應(yīng)繳稅款的70%包稅代理進(jìn)口GsM設(shè)備。1997年5月31日，被告人陳一平代表買方通華公司與賣方摩托羅拉公司及最終用戶湖南移動(dòng)局簽訂了購(gòu)買GsM蜂窩系統(tǒng)設(shè)備的9705sL/GsMUs/01號(hào)外貿(mào)合同，合同總價(jià)為FCA3274.752676萬(wàn)美元。因中國(guó)銀行總行不同意為此開立信用證，而中國(guó)銀行湖南省分行只能在500萬(wàn)美元的限額內(nèi)開立信用證。為了能在中國(guó)銀行湖南省分行開具信用證，三方當(dāng)事人于同年9月將總合同分解為7個(gè)子合同。同年10月，陳一平代表通華公司與湖南移動(dòng)局簽訂了購(gòu)買GsM蜂窩系統(tǒng)設(shè)備9706THA3sMUs/01號(hào)內(nèi)貿(mào)合同，合同總價(jià)為長(zhǎng)沙交貨價(jià)3899.837758萬(wàn)美元。與此同時(shí)，黃源代表三力公司與通華公司簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，約定三力公司作為通華公司該次合同的財(cái)務(wù)代理，通華公司支付三力公司代理服務(wù)費(fèi)49.297869萬(wàn)美元。此后，通華公司在中國(guó)銀行湖南省分行申請(qǐng)開立了受益人為摩托羅拉公司的7份不可撤銷跟單信用證，總金額為2947.277409萬(wàn)美元，用于對(duì)外付匯。在此過程中，被告人王紅梅指派被告人王宏斌找到劉燕俊，要?jiǎng)⒀嗫∝?fù)責(zé)貨物進(jìn)關(guān)，通華公司以人民幣45萬(wàn)元/卡支付費(fèi)用。隨后，GsM三期A階段設(shè)備運(yùn)抵香港中旅公司，劉燕俊以通華公司指定的接貨人身份從香港中旅公司將商業(yè)發(fā)票、裝箱單拿走，持天龍公司申報(bào)書到深圳海關(guān)申請(qǐng)進(jìn)口軍免設(shè)備獲得批準(zhǔn)。同年10月，其中17卡1988.512258萬(wàn)美元的設(shè)備被劉燕俊以軍免設(shè)備報(bào)關(guān)，通過海關(guān)“三免”(免證、免驗(yàn)、免稅)通關(guān)放行，運(yùn)抵湖南省華湘公司后，王宏斌到深圳按約定將人民幣765萬(wàn)元“通關(guān)費(fèi)”付給劉燕俊，并將鐵路運(yùn)輸貨票帶回長(zhǎng)沙與設(shè)備一起交給湖南移動(dòng)局。在此期間，由于該批設(shè)備中的支架、天線等設(shè)備金額小、體積大，通華公司決定將其中發(fā)票金額為430.420444萬(wàn)美元的3卡設(shè)備由自己直接報(bào)關(guān)進(jìn)口。通華公司將該3卡設(shè)備轉(zhuǎn)關(guān)至長(zhǎng)沙，王紅梅、王宏斌安排通華公司員工制作虛假發(fā)票降低價(jià)格，由王宏斌持假發(fā)票于同年9月2日、8日和11月21日分別以湖南省對(duì)外貿(mào)易實(shí)業(yè)有限公司(通華公司掛靠單位)和通華公司名義在長(zhǎng)沙海關(guān)辦理報(bào)關(guān)手續(xù)，僅繳納稅款人民幣80.08419萬(wàn)元。通華公司將上述合同項(xiàng)下的設(shè)備全部交付湖南移動(dòng)局驗(yàn)收后，向湖南移動(dòng)局開具裁剪發(fā)票325張，金額為人民幣32368.653391萬(wàn)元價(jià)。該款已支付完畢。經(jīng)長(zhǎng)沙海關(guān)核實(shí)，通華公司10月21日從深圳筍崗海關(guān)通關(guān)的15卡設(shè)備應(yīng)繳稅款人民幣2485.995547萬(wàn)元，10月31日通關(guān)的2卡設(shè)備應(yīng)繳稅款人民幣3279.111359萬(wàn)元。在長(zhǎng)沙海關(guān)自行報(bào)關(guān)的3卡設(shè)備應(yīng)繳稅款人民幣1282.153882萬(wàn)元，扣除已繳稅款人民幣80.08419萬(wàn)元，共計(jì)偷逃稅款人民幣6967.176598萬(wàn)元。

　　5.1997年7月21日，被告人陳一平代表買方通華公司與賣方摩托羅拉公司、最終用戶湖南移動(dòng)局簽訂了GsM三期b、C階段的9705sL/GsMUs/02、9705sL/GsMUs/03號(hào)外貿(mào)合同，合同價(jià)格分別為FCAL248.042613萬(wàn)美元和320.440889萬(wàn)美元。同年10月，被告人王紅梅代表賣方通華公司與買方湖南移動(dòng)局簽訂了GsM三期b、C階段的9706TH/GsMUs/02、9706TH/GsMUs/03號(hào)內(nèi)貿(mào)合同，合同價(jià)分別為長(zhǎng)沙交貨價(jià)1461.656905萬(wàn)美元和374.276369萬(wàn)美元。為此，同年12月由湖南郵電局、湖南移動(dòng)局擔(dān)保，通華公司在中國(guó)建設(shè)銀行長(zhǎng)沙市分行申請(qǐng)開立了受益人為摩托羅拉公司，號(hào)碼為L(zhǎng)C974011、LC974012，金額共計(jì)1411.635151萬(wàn)美元的2單遠(yuǎn)期信用證，用于對(duì)外付匯。同年11月27日，通華公司又與三力公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定由三力公司作為通華公司的財(cái)務(wù)代理，收取38.2萬(wàn)美元代理服務(wù)費(fèi)。1998年3月，王紅梅與廣州戎暉公司總經(jīng)理姚土生(已判刑)商定，由姚土生將上述合同項(xiàng)下設(shè)備從香港通關(guān)入境并運(yùn)抵長(zhǎng)沙，王紅梅支付姚土生人民幣350萬(wàn)元“通關(guān)費(fèi)”。1998年3月31日，上述合同首批發(fā)票金額為1055.719742萬(wàn)美元的設(shè)備1162件被運(yùn)抵香港中旅公司，王紅梅通知姚土生提貨。姚叫人提貨后偷逃入境并將貨物從東莞泰美火車站發(fā)運(yùn)至南華儲(chǔ)運(yùn)公司。因群眾舉報(bào)，長(zhǎng)沙市公安局監(jiān)所管理支隊(duì)于1998年4月28日將該批設(shè)備扣押，并在黃花機(jī)場(chǎng)將王紅梅抓獲，查獲人民幣350萬(wàn)元的匯票一張。到案發(fā)時(shí)，湖南移動(dòng)局已支付三力公司人民幣2337.716671萬(wàn)元，三力公司已支付通華公司人民幣1301.841304萬(wàn)元，另有人民幣1035.875367萬(wàn)元被偵查機(jī)關(guān)扣繳。設(shè)備由湖南郵電局以人民幣1400萬(wàn)元從長(zhǎng)沙市拍賣行購(gòu)回。經(jīng)長(zhǎng)沙海關(guān)核實(shí)：該1162件設(shè)備共偷逃稅款人民幣2557.827469萬(wàn)元。

　　6.1997年7月，重慶市電信局移動(dòng)通信系統(tǒng)三期擴(kuò)建工程啟動(dòng)，確定瑞典愛立信公司作為設(shè)備供應(yīng)商。被告人王紅梅獲悉后，與重慶市電信局談定按外貿(mào)合同總價(jià)值15.2%的費(fèi)用包稅代理進(jìn)口GsM設(shè)備，并與重慶渝力通信設(shè)備技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱渝力公司)約定，由渝力公司出面同重慶市電信局協(xié)調(diào)關(guān)系，負(fù)責(zé)辦理在重慶市內(nèi)的運(yùn)輸、保險(xiǎn)及收款等事項(xiàng)，通華公司按4%支付費(fèi)用。1997年10月10日，渝力公司吳利權(quán)代表買方通華公司與賣方愛立信公司和最終用戶重慶市電信局簽訂了HnTH9709GsM—CQ一01、02號(hào)外貿(mào)合同。1號(hào)合同總價(jià)為3526.1348萬(wàn)美元，2號(hào)合同總價(jià)為1788.7264萬(wàn)美元，兩合同價(jià)共計(jì)為5314.8612萬(wàn)美元。與此同時(shí)，通華公司、重慶渝力公司與重慶市電信局簽訂了相應(yīng)內(nèi)貿(mào)合同，合同總價(jià)為6122.7201萬(wàn)美元。為此，由重慶市電信局擔(dān)保，通華公司在中國(guó)工商銀行重慶市分行按合同總額的80%計(jì)金額為4224.88896萬(wàn)美元開立了兩單不可撤銷跟單信用證。隨后，王紅梅安排被告人王宏斌找劉燕俊幫忙通關(guān)。王宏斌再次與劉燕俊約定：由劉燕俊負(fù)責(zé)將合同項(xiàng)下設(shè)備以人民幣40萬(wàn)元/卡的價(jià)格通關(guān)，并運(yùn)往重慶。上述合同中發(fā)票金額為2126.9574萬(wàn)美元的17卡設(shè)備運(yùn)抵香港中旅公司后，劉燕俊于1998年1月6日將上述設(shè)備從中旅公司提出，并于當(dāng)日經(jīng)深圳文錦渡海關(guān)報(bào)關(guān)、筍崗海關(guān)放行，以軍免設(shè)備之名將17卡設(shè)備進(jìn)口，從深圳北站運(yùn)至重慶。此后，王宏斌按約定付給劉燕俊“通關(guān)費(fèi)”人民幣1000萬(wàn)余元，渝力公司按約將上述設(shè)備交給了重慶市電信局。為此，通華公司支付渝力公司人民幣1380萬(wàn)元。隨后，通華公司向重慶市電信局開具裁剪發(fā)票總額為人民幣50818.57683萬(wàn)元。至同年3月30日，重慶市電信局已付給通華公司人民幣46158.55326萬(wàn)元，尚有人民幣4660.02357萬(wàn)元沒有支付。經(jīng)長(zhǎng)沙海關(guān)核定，上述17卡設(shè)備中的1653件共計(jì)偷逃稅款人民幣5153.812399萬(wàn)元。案發(fā)后，海關(guān)追繳稅款共計(jì)人民幣9438.008萬(wàn)元。

　　(二)虛開增值稅專用發(fā)票

　　1997年下半年，通華公司因走私上述設(shè)備沒有取得海關(guān)代征增值稅繳款書，無法向稅務(wù)機(jī)關(guān)抵扣稅款，被告人王紅梅遂要陳建新(已判刑)幫忙聯(lián)系購(gòu)買增值稅專用發(fā)票以抵扣稅款。陳建新即到廣州，找廣東宏亞公司的付躍進(jìn)、張興蘭(已判刑)購(gòu)買增值稅專用發(fā)票。通過張興蘭介紹、聯(lián)系，廣東省惠萊縣人林小旭(未到案)表示可以提供真實(shí)票據(jù)。在陳建新應(yīng)王紅梅的要求與張興蘭、付躍進(jìn)、林小旭到惠萊縣稅務(wù)機(jī)關(guān)核實(shí)了發(fā)票的真實(shí)性后，王紅梅趕到廣東與林小旭進(jìn)行了面談。為達(dá)到掩蓋購(gòu)買增值稅專用發(fā)票抵扣稅款的目的，雙方商定，由林小旭提供發(fā)票，通華公司按開票價(jià)稅的1.8%支付費(fèi)用，并與出票單位簽署“購(gòu)貨合同”，由出票單位提供“付款委托書”。1997年11月，陳建新攜帶通華公司匯票103.266781萬(wàn)元與張興蘭及其丈夫吳志毅到廣東惠萊縣找到林小旭。林小旭以惠萊縣商粵公司之名從該縣國(guó)稅局領(lǐng)取增值稅專用發(fā)票后，雙方簽訂了通華公司向商粵公司購(gòu)買電信設(shè)備的虛假合同，林小旭還以商粵公司名義出具了付款委托書，落款時(shí)間提前至1997年10月28日。隨后，通華公司讓林小旭從商粵公司虛開增值稅專用發(fā)票52份，虛開稅款計(jì)人民幣833.587512萬(wàn)元。陳建新將通華公司的人民幣103.266781萬(wàn)元以貨款名義支付給了商粵公司。同年12月，被告人王紅梅又安排陳建新攜帶通華公司匯票與張興蘭、付躍進(jìn)到惠萊縣找林小旭購(gòu)買增值稅專用發(fā)票。林小旭即找到林少華(已判刑)，兩人約定，由林少華開具增值稅專用發(fā)票給通華公司，按開票價(jià)稅合計(jì)金額的0.9%收取費(fèi)用。林少華同意以自己經(jīng)營(yíng)的惠萊縣金韓貿(mào)易公司簽訂合同并提供增值稅專用發(fā)票。爾后，通華公司與惠萊縣金韓貿(mào)易公司簽訂了虛假的購(gòu)銷合同，并出具了虛假的付款委托書，落款時(shí)間提前至1997年10月28日。之后，通華公司讓金韓貿(mào)易公司虛開增值稅專用發(fā)票260份，虛開稅款計(jì)人民幣4035.03134萬(wàn)元。陳建新將從通華公司開出的匯票人民幣498.376123萬(wàn)元作為開票費(fèi)付給了金韓貿(mào)易公司。1998年2月，陳建新再次接受王紅梅安排，從通華公司開出匯票，與張興蘭、付躍進(jìn)等再次到惠萊縣找林小旭開具增值稅專用發(fā)票，林小旭又找到林少華聯(lián)系開票事宜。林少華以虛構(gòu)的惠萊縣海聯(lián)貿(mào)易有限公司為通華公司虛開增值稅專用發(fā)票418份，虛開稅款計(jì)人民幣6950.201764萬(wàn)元。為此，通華公司支付開票費(fèi)人民幣813.1737萬(wàn)元。

　　綜上，通華公司讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票730份，虛開稅款計(jì)人民幣1.1818820616億元。在通華公司將上述發(fā)票提交到湖南省國(guó)稅局涉外分局用以抵扣稅款的過程中，經(jīng)湖南省國(guó)稅局調(diào)查核實(shí)，上述730份增值稅專用發(fā)票均系虛開，未予抵扣。

　　湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人王紅梅、王宏斌、陳一平以通華公司名義，采取包稅方式與湖南郵電局等單位簽訂設(shè)備代理進(jìn)口合同，而后通過他人或自己采取偽報(bào)、瞞報(bào)及繞關(guān)等手段，將湖南郵電局等單位的設(shè)備走私進(jìn)口，偷逃應(yīng)繳稅額人民幣1.6639923369億元，其行為已構(gòu)成走私普通貨物罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。在共同走私普通貨物犯罪中，王紅梅系主犯，王宏斌、陳一平系從犯。王紅梅、王宏斌為進(jìn)行走私普通貨物犯罪，向海關(guān)工作人員行賄40萬(wàn)元，其行為又構(gòu)成行賄罪，且情節(jié)嚴(yán)重。在共同行賄犯罪中，王紅梅系主犯，王宏斌系從犯。王紅梅讓他人虛開增值稅專用發(fā)票730份，虛開稅款數(shù)額計(jì)人民幣1.1818820616億元，其行為還構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，且虛開稅款數(shù)額巨大。王紅梅、王宏斌的辯護(hù)人認(rèn)為，本案系通華公司犯罪而非個(gè)人犯罪，經(jīng)查，所有犯罪都是王紅梅組織、指揮、實(shí)施的，且該公司的帳目資料已不全，無法對(duì)其犯罪所得進(jìn)行全面的司法會(huì)計(jì)鑒定，對(duì)其犯罪所得數(shù)額及其去向不能作出準(zhǔn)確認(rèn)定，該點(diǎn)辯護(hù)意見不能采納。王紅梅的辯護(hù)人認(rèn)為本案走私普通貨物與虛開增值稅專用發(fā)票犯罪系牽連犯罪，只能以走私犯罪論處。經(jīng)查，王紅梅是在走私普通貨物犯罪完成后，又讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票的，兩行為之間既不存在原因與結(jié)果，亦不存在手段與目的的關(guān)系，不構(gòu)成牽連犯罪，不能只以走私普通貨物犯罪論處。王紅梅的辯護(hù)人還提出通華公司依協(xié)議付給三力公司的人民幣325萬(wàn)元系正常業(yè)務(wù)往來，不構(gòu)成對(duì)單位行賄罪，經(jīng)查，在湖南郵電局決定通華公司包稅代理進(jìn)口DDn設(shè)備后，黃源提出三力公司作了前期工作，王紅梅則要求三力公司為其催收貨款，雙方為此簽訂了財(cái)務(wù)代理協(xié)議，王紅梅依協(xié)議付給三力公司的人民幣325萬(wàn)元系正常業(yè)務(wù)往來，不構(gòu)成對(duì)單位行賄罪的辯護(hù)意見成立，予以采納。陳一平的辯護(hù)人認(rèn)為，陳一平與王紅梅等無共同故意，應(yīng)宣告尤罪，經(jīng)查，在走私犯罪過程中，陳一平不僅以通華公司董事長(zhǎng)的身份參加了DDn和GsM設(shè)備的簽約儀式，還親自簽署了DDn和GsM的A階段的內(nèi)、外貿(mào)合同，對(duì)以70%包稅進(jìn)口設(shè)備的走私行為是清楚的，因此，應(yīng)宣告無罪的辯護(hù)意見不予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條、第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第三款、第一百五十一條第四款、第二百零五條第一款、第三百八十九條、第三百九十條第一款、第二十五條、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十九條、第四十八條、第五十七條、第七十二條和第六十四條的規(guī)定，于2003年11月20日判決如下：

　　1.被告人王紅梅犯走私普通貨物罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);犯行賄罪，判處有期徒刑十年。決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。

　　2.被告人王宏斌犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，并處沒收財(cái)產(chǎn)一百萬(wàn)元;犯行賄罪，判處有期徒刑五年。決定執(zhí)行有期徒刑十六年，剝奪政治權(quán)利三年，并處沒收財(cái)產(chǎn)一百萬(wàn)元。

　　3.被告人陳一平犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處沒收財(cái)產(chǎn)六十萬(wàn)元。

　　4.對(duì)追繳的贓款贓物予以沒收，上繳國(guó)庫(kù)。

　　宣判后，王紅梅、王宏斌不服，提出上訴。

　　王紅梅上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出，本案走私、行賄和虛開增值稅專用發(fā)票犯罪均是單位犯罪，且虛開增值稅專用發(fā)票未給國(guó)家造成損失，請(qǐng)求改判。其辯護(hù)人還提出行賄和虛開增值稅專用發(fā)票的目的均是為了走私，是牽連犯罪，不應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　王宏斌上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)提出，本案屬單位犯罪。其辯護(hù)人還提出，王宏斌的行賄行為是為了掩蓋走私行為，是牽連犯罪，對(duì)之只能認(rèn)定犯走私普通貨物罪一罪。

　　湖南省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，一審判決所列舉的認(rèn)定本案事實(shí)的證據(jù)，均在一審開庭審理時(shí)當(dāng)庭舉證并認(rèn)證，對(duì)一審判決認(rèn)定的證據(jù)予以確認(rèn)。一審判決的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。

　　上訴人王紅梅、王宏斌代表通華公司伙同原審被告人陳一平采取由通華公司包稅的方式簽訂代理進(jìn)口合同，自己或通過他人逃避海關(guān)監(jiān)管，將設(shè)備走私進(jìn)口，偷逃應(yīng)繳稅額人民幣1.6639923369億元，已追補(bǔ)稅款9438.008萬(wàn)元，尚有稅款7201.915369萬(wàn)元未予追回。其行為均構(gòu)成走私普通貨物罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重，對(duì)王紅梅和王宏斌應(yīng)分別作為通華公司走私普通貨物犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員依法予以懲處。其中，上訴人王紅梅為主實(shí)施單位走私普通貨物6次，偷逃稅額1.6639923369億元;王宏斌參與實(shí)施單位走私普通貨物5次，偷逃應(yīng)繳稅額1.3453480344億元;陳一平參與走私普通貨物2次，偷逃應(yīng)繳稅額8668.499903萬(wàn)元。在共同走私普通貨物犯罪中，王紅梅起主要作用，是主犯;王宏斌、陳一平起次要作用，是從犯，依法應(yīng)分別從輕、減輕處罰。王紅梅還讓他人為通華公司虛開增值稅專用發(fā)票，其行為又構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，且虛開稅款數(shù)額巨大。王紅梅應(yīng)作為通華公司虛開增值稅專用發(fā)票犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員依法予以懲處。王紅梅、王宏斌上訴及其辯護(hù)人辯護(hù)均提出“本案系通華公司單位犯罪”的理由，經(jīng)查，通華公司系依法設(shè)立的單位，有固定的人員和場(chǎng)所，并且進(jìn)行了正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。其從事走私、行賄、虛開增值稅專用發(fā)票犯罪等活動(dòng)雖系總經(jīng)理王紅梅個(gè)人決定，但王紅梅是通華公司的主要負(fù)責(zé)人，且大部分犯罪活動(dòng)是由通華公司職工完成的。同時(shí)，現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)犯罪所得有部分償還了犯罪之前的通華公司貸款，有部分為通華公司繳納了稅款，且沒有證據(jù)證明通華公司的犯罪所得歸個(gè)人所有，故“本案系通華公司單位犯罪”的上訴理由成立，予以采納。王紅梅、王宏斌的辯護(hù)人辯護(hù)還提出：“王紅梅、王宏斌行賄目的是為了走私，是牽連犯罪，不應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。”經(jīng)查，王紅梅、王宏斌向海關(guān)工作人員行賄40萬(wàn)元的行為，是為了讓通華公司逃避海關(guān)監(jiān)管，達(dá)到通華公司走私的目的，王紅梅作為通華公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，王宏斌作為通華公司直接責(zé)任人員行賄亦是通華公司單位行賄，是為單位謀取不正當(dāng)利益進(jìn)行走私普通貨物犯罪而行賄，故王紅梅、王宏斌的行為分別構(gòu)成走私普通貨物罪與單位行賄罪的牽連犯，應(yīng)以走私普通貨物罪從重處罰而不應(yīng)數(shù)罪并罰。其辯護(hù)人提出的“本案通華公司行賄與走私普通貨物犯罪是牽連犯罪”的理由成立，予以采納。王紅梅的辯護(hù)人辯護(hù)還提出：“本案通華公司虛開增值稅專用發(fā)票犯罪與走私普通貨物犯罪亦屬牽連犯罪。”經(jīng)查，通華公司虛開增值稅專用發(fā)票的目的是為了抵扣稅款，其走私犯罪活動(dòng)已經(jīng)完成，兩種犯罪行為不是為了同一目的，兩者之間不具有牽連關(guān)系，不是牽連犯罪，應(yīng)分別定罪量刑，實(shí)行數(shù)罪并罰。原審法院以通華公司沒有董事會(huì)和帳目資料不全、對(duì)其犯罪所得尚不能準(zhǔn)確認(rèn)定從而認(rèn)定本案系自然人犯罪而非單位犯罪的理由不符合《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，應(yīng)予糾正;以行賄罪對(duì)王紅梅、王宏斌定罪量刑不當(dāng)。原審認(rèn)定的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)、(二)項(xiàng)和《中華人民共和國(guó)刑法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)、第二、三款、第二百零五條第一、三、四款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第三十一條、第五十六條第一款、第六十九條、第六十四條的規(guī)定，于2004年12月25日判決如下：

　　1.駁回王紅梅、王宏斌的部分上訴，維持長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院刑事判決第1、2項(xiàng)對(duì)被告人王紅梅、王紅斌犯走私普通貨物罪和被告人王紅梅犯虛開增值稅專用發(fā)票罪的定罪部分及第3項(xiàng)對(duì)被告人陳一平犯走私普通貨物罪的定罪量刑部分和第4項(xiàng)。

　　2.撤銷長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院刑事判決第1、2項(xiàng)對(duì)被告人王紅梅、王宏斌犯走私普通貨物罪的量刑部分和犯行賄罪的定罪量刑部分及被告人王紅梅犯虛開增值稅專用發(fā)票罪的量刑部分。

　　3.上訴人王紅梅犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年;犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利二年。決定執(zhí)行有期徒刑二十年，剝奪政治權(quán)利五年。

　　4.上訴人王宏斌犯走私普通貨物罪，判處有期徒刑十年。

　　二、主要問題

　　1.以單位名義實(shí)施走私犯罪，現(xiàn)有證據(jù)只能證實(shí)少量違法所得用于單位的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，絕大部分違法所得的去向無法查清的，是單位犯罪還是個(gè)人犯罪?

　　2.走私犯罪行為完成后，為抵扣稅款，以所走私的貨物為內(nèi)容，讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票的，是否需要數(shù)罪并罰?

　　三、裁判理由

　　(一)以單位名義實(shí)施走私犯罪，沒有證據(jù)證實(shí)違法所得被實(shí)施犯罪的個(gè)人占有或者私分的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有利于被告人的原則，認(rèn)定為單位走私犯罪。

　　本案中，被告人王紅梅、王宏斌代表通華公司伙同被告人陳一平采取由通華公司包稅方式簽訂代理進(jìn)口合同，自己或通過他人逃避海關(guān)監(jiān)管，將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口，偷逃應(yīng)繳稅額的行為，屬于以通華公司名義實(shí)施的走私犯罪，具體表現(xiàn)為：其一，無論是走私鍋爐還是走私移動(dòng)通信設(shè)備，都是通華公司與長(zhǎng)沙市煙草專賣局、三力公司、澳門愛達(dá)利電信公司、摩托羅拉公司、湖南移動(dòng)局、愛立信公司等單位簽訂有關(guān)委托代理進(jìn)口合同、外貿(mào)合同、內(nèi)貿(mào)合同的。其二，長(zhǎng)沙煙草專賣局、三力公司、湖南移動(dòng)局、重慶電信局所付款項(xiàng)都是通過通華公司的帳號(hào)進(jìn)行的，并由通華公司出具了單位的發(fā)票。其三，為了保證以通華公司為買方的對(duì)外貿(mào)合同賣方的付款，都是通華公司申請(qǐng)中國(guó)銀行湖南省分行、重慶工行等開立了以賣方為受益人的信用證，然后由內(nèi)貿(mào)合同的買方將貨款轉(zhuǎn)帳至通華公司在開證行開設(shè)的帳戶中，并由開證行直接從通華公司的帳上扣劃支付合同價(jià)款。其四，走私貨物的整個(gè)運(yùn)輸、儲(chǔ)存、提貨過程，都是通華公司作為合同的一方委托華湘公司、天龍公司、威潤(rùn)公司等進(jìn)行的。付給有關(guān)單位的款項(xiàng)也是以通華公司的名義支付的。由此可知，整個(gè)走私行為的完成自始至終都是以通華公司這一單位的名義來進(jìn)行、實(shí)現(xiàn)的。其五，本案將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口的行為，是由通華公司總經(jīng)理王紅梅決定、指使、同意實(shí)施的，所體現(xiàn)的是通華公司這一單位意志，而非王紅梅、王宏斌等行為人個(gè)人的意志。通華公司的其他職員均在王紅侮的組織、指揮、安排下，進(jìn)行整個(gè)走私過程中的部分行為，如將設(shè)備逃避海關(guān)監(jiān)管而進(jìn)口，或者進(jìn)行一些與走私犯罪相聯(lián)系的直接或間接的行為，如聯(lián)系走私設(shè)備運(yùn)輸事項(xiàng)，代為走私過程中的付款，直接聯(lián)系走私入境的人員，向海關(guān)人員行賄，等等，顯然，這些行為均是以通華公司名義實(shí)施的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定，對(duì)于以單位名義實(shí)施的犯罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人犯罪：一是單位屬于個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立，二是單位設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，三是違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分。

　　根據(jù)通華公司設(shè)立、日常經(jīng)營(yíng)晴況的有關(guān)證據(jù)證實(shí)，通華公司于1993年5月由湖南銀發(fā)公司與香港威潤(rùn)科技有限公司分別出資，并依法經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)、進(jìn)行工商登記后成立，具有法人資格。其經(jīng)營(yíng)范圍為機(jī)電、電子、醫(yī)療器械等。自成立之初一直到1997年7月，通華公司租賃了湖南電視機(jī)廠的一條生產(chǎn)線包括200多工人從事顯示器的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，并出資與富麗華合作經(jīng)營(yíng)了一個(gè)保齡球館。由此可見，通華公司屬于合法成立的具有法人資格的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，其設(shè)立目的并非個(gè)人為了進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，其從事長(zhǎng)達(dá)4年多的合法經(jīng)營(yíng)，亦沒有以實(shí)施違法犯罪活動(dòng)為其主要活動(dòng)。因此，認(rèn)定本案屬于單位犯罪還是個(gè)人犯罪的關(guān)鍵在于走私犯罪所得是否為被告人王紅梅、王宏斌占有或者私分。

　　從公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)來看，被告人王紅梅作為通華公司的總經(jīng)理之所以決定走私移動(dòng)電信設(shè)備等貨物，是因?yàn)橹?996年，由于通華公司經(jīng)營(yíng)不善等各方面的原因，造成嚴(yán)重虧損，已欠銀行貸款達(dá)3000多萬(wàn)元無力償還。為了償還債務(wù)，加之湖南移動(dòng)局又想通過“包稅”的方式進(jìn)口移動(dòng)電信設(shè)備，便決定承接這種本質(zhì)上屬于走私的進(jìn)口業(yè)務(wù)。這種主觀意圖不僅可以從當(dāng)事人王紅梅的口供中可以看出，而且為本案的客觀事實(shí)加以證實(shí)。從走私犯罪所得的去向看，湖南移動(dòng)局、重慶移動(dòng)電信局等單位付給通華公司的款項(xiàng)都進(jìn)入了通華公司的帳戶，王紅梅、王宏斌等人未直接經(jīng)手有關(guān)單位所付的貨款及其代理費(fèi)。對(duì)于有關(guān)單位支付給通華公司的款項(xiàng)，除去由王紅梅決定支付賣方貨款、以湖南移動(dòng)局、重慶電信局等單位名義補(bǔ)交關(guān)稅及運(yùn)輸、提貨、通關(guān)、購(gòu)買虛開的增值稅專用發(fā)票以及公司運(yùn)轉(zhuǎn)、向有關(guān)人員行賄等各種成本費(fèi)用外，所得有部分償還了通華公司在走私犯罪之前就已形成的欠款，有部分繳納了通華公司應(yīng)繳的稅款，剩下的走私所得沒有任何證據(jù)證明王紅梅、王宏斌等被告人加以私分而占為己有，因此，根據(jù)刑事犯罪事實(shí)認(rèn)定的基本規(guī)則，在沒有確實(shí)、充分的證據(jù)證明通華公司走私移動(dòng)電信設(shè)備等貨物的違法所得為王紅梅、王宏斌等行為人個(gè)人私分的情況下，就應(yīng)作出有利于被告人的事實(shí)認(rèn)定，即王紅梅、王宏斌等個(gè)人并沒有私分通華公司的走私犯罪所得，從而不能認(rèn)定本案行為是為了王紅梅、王宏斌等個(gè)人的私利，而應(yīng)認(rèn)定是為了通華公司的利益，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案行為屬于通華公司單位犯罪，而非王紅梅、王宏斌等個(gè)人犯罪。故被告人王紅梅和王宏斌只分別應(yīng)承擔(dān)單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

　　(二)走私犯罪行為完成后，行為人再以該走私貨物讓人虛開增值稅專用發(fā)票以抵扣稅款的行為，由于不具有同一犯罪目的，因而不構(gòu)成牽連犯罪。

　　牽連犯罪，作為一種以實(shí)施某一犯罪為目的，但方法行為或者出現(xiàn)的結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態(tài)，其構(gòu)成必須同時(shí)具備以下條件：其一，必須實(shí)施了兩個(gè)以上的獨(dú)立犯罪行為，即必須存在兩個(gè)以上的危害行為，且每一行為都符合了某一犯罪的基本構(gòu)成從而都已獨(dú)立構(gòu)成了犯罪。其二，實(shí)施的數(shù)行為之間在主觀上必須是出于一個(gè)犯罪目的，即雖然存在兩個(gè)以上的犯罪行為，但其目的則只有一個(gè)，即在為了實(shí)施某一犯罪的過程中，所采取的方法或者所出現(xiàn)的結(jié)果又觸犯了其他罪名，構(gòu)成了其他犯罪。其三，實(shí)施的數(shù)行為之間在客觀上必須存在著牽連關(guān)系。數(shù)個(gè)行為之間是否存在牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主觀方面和客觀方面的有機(jī)統(tǒng)一。只有在主觀上是為了實(shí)施一個(gè)犯罪目的而實(shí)施的數(shù)個(gè)行為，在客觀上存在著不可分離的、內(nèi)在必然的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才可以認(rèn)定其問存在著牽連關(guān)系。換句話說，在一個(gè)犯罪目的支配下，行為人所要實(shí)施的犯罪即目的犯罪與所采取的方法行為觸犯的犯罪之間存在著手段與目的的關(guān)系，或者所實(shí)施的犯罪即原因犯罪與所出現(xiàn)的結(jié)果行為觸犯的犯罪之間存在著原因與結(jié)果的關(guān)系時(shí)，才可以認(rèn)定其間存在牽連關(guān)系。其四，必須觸犯不同的罪名，即數(shù)個(gè)行為分別具備數(shù)個(gè)不同性質(zhì)犯罪的構(gòu)成條件。以上四個(gè)條件，缺一即不可能構(gòu)成牽連犯罪。具體到本案中的走私移動(dòng)電信設(shè)備等貨物進(jìn)口的行為，與該行為完成后再實(shí)施的虛開增值稅專用發(fā)票的行為，兩者雖然屬于獨(dú)立的犯罪行為，并且具備兩個(gè)完全不同性質(zhì)犯罪即走私普通貨物罪與虛開增值稅專用發(fā)票罪的構(gòu)成條件，但兩者并不是為了一個(gè)犯罪目的，前者是為了將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物逃避海關(guān)監(jiān)管進(jìn)口，從而偷逃應(yīng)繳稅款的走私目的，后者則是為了抵扣稅款的目的，且虛開增值稅專用發(fā)票的行為發(fā)生在走私移動(dòng)電信設(shè)備等貨物的行為完成后，后者既不是前者所必須采取的方法行為，兩者之間從而并不存在手段與目的的關(guān)系，也不是前者所必然出現(xiàn)的結(jié)果行為，走私貨物行為完成后根本不會(huì)由于為了走私貨物這一犯罪目的而再出現(xiàn)虛開增值稅專用發(fā)票行為這一結(jié)果行為，兩者之間因而也不存在原因與結(jié)果的關(guān)系。本案的走私移動(dòng)電信設(shè)備等貨物的行為與該行為完成之后再出于抵扣稅款的目的實(shí)施的虛開增值稅專用發(fā)票的行為之間，根本不存在牽連犯罪構(gòu)成所必須具有的牽連關(guān)系，因此，對(duì)于被告人王紅梅應(yīng)當(dāng)以走私普通貨物罪和虛開增值稅專用發(fā)票罪并罰。

　　(三)基于將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私入境的犯罪目的，而向海關(guān)人員行賄的行為，與該走私普通貨物的行為，構(gòu)成牽連犯罪。不實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　首先，通華公司之所以向海關(guān)人員行賄是為了將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口成功這一目的。根據(jù)行賄行為的具體實(shí)施者、受賄者等的供述以及受賄者實(shí)施的行為可以證實(shí)，通華公司向海關(guān)有關(guān)人員行賄的目的，或者是為了讓受賄的海關(guān)人員在通華公司將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物入境但不繳納稅款的情況下將走私入境的設(shè)備予以放行，或者是為了讓受賄的海關(guān)人員制作并提供虛假的海關(guān)進(jìn)口關(guān)稅及海關(guān)代征增值專用稅單等入境設(shè)備所必需的專用憑證，或者是為了讓受賄的海關(guān)人員對(duì)將設(shè)備走私入境的行為不加查處。無論出于哪種情況，其目的則只有一個(gè)，即是為了將本案所涉的移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口成功，因此，本案中通華公司實(shí)施的走私普通貨物行為與向海關(guān)人員行賄的兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之間，在主觀上符合牽連犯罪構(gòu)成所必要的主觀條件，即數(shù)行為之間是為了同一個(gè)犯罪目的。其次，通華公司向海關(guān)有關(guān)人員行賄的行為與本案將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私入境的行為之間，在客觀上亦存在著不可分割的手段與目的的牽連關(guān)系，前者即行賄行為構(gòu)成了后者即走私普通貨物行為的組成部分，從而與后者構(gòu)成了方法上的牽連犯罪。這是因?yàn)椋ㄈA公司將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物通過海關(guān)入境，根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定，必須繳納關(guān)稅、增值稅后才能放行，否則就不能放行。而通華公司為了達(dá)到既不向海關(guān)繳納關(guān)稅、增值稅等國(guó)家稅款，又能讓海關(guān)人員放行入境的目的，其惟一的辦法就是用錢收買海關(guān)人員，讓其利用職務(wù)之便私自放行，或制作、提供將這些設(shè)備通關(guān)入境所必需的海關(guān)進(jìn)口關(guān)稅、增值稅代征等專用稅單，或?qū)χP(guān)入境而未繳納稅款的偷逃國(guó)家稅款的走私行為不予追究，由此可見，通華公司向有關(guān)海關(guān)人員行賄的行為乃為其將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口所必需，否則，根本無法通過海關(guān)入境完成將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物不繳納稅款即偷逃稅款的走私行為。因此，前者即通華公司向海關(guān)有關(guān)人員行賄的行為已因后者即將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私入境行為的需要而與后者連成一體，從而成為后者不可分割的組成部分，屬于后者這一走私普通貨物犯罪行為中所必須采取的方法行為，與后者形成了手段與目的的牽連關(guān)系，因此，兩行為之間在客觀上亦符合牽連犯罪構(gòu)成所必要的客觀條件。總之，通華公司實(shí)施的向海關(guān)人員行賄的行為，與其將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私入境的行為，屬于兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，觸犯了兩個(gè)性質(zhì)完全不同的罪名即單位行賄罪與走私普通貨物罪，并且都是出于將移動(dòng)電信設(shè)備等貨物走私進(jìn)口成功這一犯罪目的，而且在客觀上存在著手段與目的的牽連關(guān)系，因此，對(duì)之應(yīng)以牽連犯罪論處，擇一重罪即走私普通貨物罪定罪處罰，而不應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。