第一百六十六條 為親友非法牟利罪

　　條文內(nèi)容

　　第一百六十六條 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

　　(一)將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的;

　　(二)以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的;

　　(三)向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。

　　罪名精析

　　釋義闡明

　　本條是對(duì)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員利用職務(wù)便利為親友非法牟利犯罪的規(guī)定。

　　根據(jù)本款規(guī)定，為親友非法牟利罪具有以下特征：第一，本罪的主體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員;第二，行為人具有利用職務(wù)便利，為親友非法牟利的行為。本條列舉了三項(xiàng)具體的行為：1.將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營的。這是指行為人利用自己決定、參與經(jīng)貿(mào)項(xiàng)目、購銷往來掌握經(jīng)貿(mào)信息市場行情的職務(wù)便利，將明知是可以盈利的業(yè)務(wù)項(xiàng)目交給自己的親友去經(jīng)營，而把不盈利的業(yè)務(wù)交由自己所在的國有單位經(jīng)營。這里的“交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營”包括交給由其親友投資、管理、控股的單位經(jīng)營。2.以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的。如果行為人向其親友采購或者銷售的商品不是明顯地背離市場價(jià)格不構(gòu)成犯罪。3.向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。這表現(xiàn)在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位購進(jìn)原材料時(shí)，從自己的親友經(jīng)營管理的單位購入質(zhì)次價(jià)高的商品。第三，行為人的為親友非法牟利行為，使國家利益遭受重大損失的，才構(gòu)成犯罪。本條所稱“使國家利益遭受重大損失的”，是指通過上述手段，轉(zhuǎn)移國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的利潤或者轉(zhuǎn)嫁自己新友經(jīng)營的損失，數(shù)額巨大的。

　　本條對(duì)于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員為親友牟利罪，規(guī)定了兩檔刑：使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　對(duì)于為親友非法牟利罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，2001年4月18日，最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：1.造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬元以上的;2.致使有關(guān)單位停產(chǎn)、破產(chǎn)的;3.造成惡劣影響的。

　　構(gòu)成要件

　　一、概念

　　為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品，使國家利益遭受重大損失的行為。

　　二、為親友非法牟利罪構(gòu)成要件

　　(一)客體要件

　　本罪侵犯的是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。國有公司、企業(yè)以獲取財(cái)產(chǎn)上的最大利益為其目標(biāo)，以國家授與其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)從事民事活動(dòng)，向投資者(即國家)承擔(dān)資產(chǎn)保值增值的責(zé)任。國有事業(yè)單位雖不以營利為其最終目的，但以國家撥給的經(jīng)費(fèi)為財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)在國家法律允許的范圍內(nèi)從事民事活動(dòng)，并承擔(dān)民事責(zé)任。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員利用職務(wù)上的便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品，或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品，必然損害國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的利益、從而使國有財(cái)產(chǎn)的保值增值成為泡影。鑒于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在國民經(jīng)濟(jì)中重要地位，本條對(duì)此種行為特以刑法保護(hù)。

　　(二)客觀要件

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)便利，為自己的親友進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，非法提供便利，致使國家利益遭受重大損害的行為。所謂親友，泛指親戚與用友，宜作廣義理解，只要行為人為他人進(jìn)行的經(jīng)營活動(dòng)非法提供了便利，即可認(rèn)定屬于為親友進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)非法提供便利。

　　為親友進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)非法提供便利的方式，根據(jù)本條規(guī)定，包括以下3種情況：

　　1.將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營。其通常是行為人利用決定、參與經(jīng)貿(mào)項(xiàng)目、購銷往來掌握的經(jīng)貿(mào)信息市場行情的職務(wù)便利，把明知是可以盈利本應(yīng)為本單位經(jīng)營的業(yè)務(wù)交由自己的親友去經(jīng)營。但如果這項(xiàng)業(yè)務(wù)不屬其所在單位經(jīng)營的業(yè)務(wù)，即使是其利用職務(wù)便利了解到的，并交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，亦不能構(gòu)成本罪。

　　2.以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，簡言之，就是從親友經(jīng)營管理的單位高進(jìn)低出，從而損害本公司、企業(yè)的利益。

　　3.向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品。其要求行為人明知自己親友經(jīng)營管理單位的商品屬于不合格商品而仍決意購買。明知，既包括行為人確實(shí)知道是不合格商品，又包括行為人可能知道是不合格商品。如果確實(shí)不知道是不合格商品而采購的，除非可以認(rèn)定屬于以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品的情況，否則，亦不可能構(gòu)成本罪。還應(yīng)指出，向自己親友經(jīng)營管理的單位收購不合格商品，不論其價(jià)格如何，是否屬于高價(jià)收購，都對(duì)本罪成立沒有影響。只要其行為嚴(yán)重?fù)p害了國家利益，致使國家利益遭受了重大損失，都可以本罪論處。

　　為自己的親友進(jìn)和行經(jīng)營活動(dòng)非法提供便利的行為，必須是利用了自己的職務(wù)便利。沒有利用自己的職務(wù)便利的，亦不能構(gòu)成本罪。所謂利用職務(wù)便利，在這里主要是指利用在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作，尤其是擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)工作，主管生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的便利條件。既可以是利用自己的職務(wù)直接去為自己的親友經(jīng)營提供非法便利，又可以是利用自己掌握的職權(quán)、地位去控制、指揮要挾、左右他人去為自己的親友經(jīng)營提供非法的便利等。

　　行為人的行為必須造成了國家利益的重大損失才能構(gòu)成本罪，行為人雖然利用職務(wù)便利實(shí)施了為自己的親友經(jīng)營非法提供便利的行為，但如果沒有給國家利益造成實(shí)際損失或者雖有實(shí)際損失但不屬于重大損失，則都不能以本罪論處，所謂使國家利益遭受重大損失，在這里應(yīng)是指因?qū)⒈締挝坏挠麡I(yè)務(wù)交由親友進(jìn)行經(jīng)營而使本單位喪失了可能得到的利潤即將單位本應(yīng)得到的利潤轉(zhuǎn)移給了自己的親友，數(shù)額巨大的;以及因向自己親友經(jīng)營管理的單位采取高價(jià)采購或低價(jià)銷售商品甚至采購自己親友經(jīng)營管理單位的不合格商品，從而將親友經(jīng)營的損失轉(zhuǎn)嫁給單位，造成的損失數(shù)額巨大的。

　　(三)主體要件

　　本罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。這里的工作人員，不僅僅只是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的國家工作人員，而泛指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的所有工作人員。

　　(四)主觀要件

　　本罪在主觀上只能由故意構(gòu)成，并具有非法牟利的目的。即行為人明知自己利用職務(wù)便利為親友進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)提供便利條件是一種背信經(jīng)營的行為，但為獲取非法利益仍故意實(shí)施這種行為，過失不構(gòu)成犯罪。

　　認(rèn)定要義

　　一、本罪與非罪的界限

　　正確區(qū)分本罪與一般背信經(jīng)營行為的界限，主要應(yīng)從三個(gè)方面考察：第一，看行為人是否利用了職務(wù)便利。如果行為人沒有利用職務(wù)便利，即使對(duì)其親友所進(jìn)行的經(jīng)營活動(dòng)提供了幫助，也不能以本罪論處。第二、看行為人通過實(shí)施背信經(jīng)營行為而使國家利益遭受的損失是否達(dá)到重大，如果行為人的背信經(jīng)營行為未使國家利益遭受的損失達(dá)到重大的程度，就不能以本罪論處。數(shù)額是否巨大不是構(gòu)成本罪的必要要件，因?yàn)楸緱l中并無行為人非法獲利及其數(shù)額大小的規(guī)定，而只有行為人利用職務(wù)便利，實(shí)施背信經(jīng)營行為，使國家利益遭受重大損失或特別重大損失的規(guī)定，因此，劃分本罪與非罪的界限，其標(biāo)準(zhǔn)之一，應(yīng)為行為人實(shí)施背信經(jīng)營行為而使國家利益遭受的損失是否達(dá)到重大或特別重大。在這里，國家利益遭受的重大損大與行為人非法獲利數(shù)額巨大或數(shù)額單位采取高價(jià)采購或低價(jià)銷笛雨品其至宋購門巳親灰經(jīng)營管埋叩位的不合格詢品、從而將求伎經(jīng)營的損失轉(zhuǎn)嫁給電仙、造成的損失數(shù)額巨大，顯然是不同的犯罪結(jié)果，不應(yīng)混為一談。第三，背信經(jīng)營罪的犯罪主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員，除此以外人員的背信經(jīng)營行為不構(gòu)成本罪，對(duì)于他們的背信經(jīng)營行為只能追究其民事責(zé)任和行政責(zé)任。如果構(gòu)成侵占或者其他犯罪的，應(yīng)以相關(guān)犯罪論處。

　　二、本罪與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的界限

　　本罪與非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面都利用了職務(wù)便利，主觀方面都出于故意，但這兩個(gè)罪是兩種不同性質(zhì)的犯罪，它們的區(qū)別表現(xiàn)在：

　　1.犯罪主體不同。本罪的主體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是國有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理。

　　2.客觀方面不同。本罪在客觀方面，所實(shí)施的行為表現(xiàn)為利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價(jià)格向自己的親友進(jìn)行經(jīng)營管理的單位采購商品或者明顯低于市場的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品，而使國家利益遭受重大損失或特別重大損失。而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面則表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。在此，兩罪雖同為結(jié)果犯，但犯罪結(jié)果有所不同，本罪的犯罪結(jié)果為使國家利益遭受重大損失，而非法經(jīng)營同類營業(yè)罪為行為人獲取非法利益數(shù)額巨大。

　　立案標(biāo)準(zhǔn)

　　國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　　(一)造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬元以上的;

　　(二)使其親友非法獲利數(shù)額在二十萬元以上的;

　　(三)造成有關(guān)單位破產(chǎn)，停業(yè)、停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的;

　　(四)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

　　解釋性文件

　　最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)(2010年5月7日施行 公通字〔2010〕23號(hào))

　　第十三條 [為親友非法牟利案(刑法第一百六十六條)]國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

　　(一)造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬元以上的;

　　(二)使其親友非法獲利數(shù)額在二十萬元以上的;

　　(三)造成有關(guān)單位破產(chǎn)，停業(yè)、停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的;

　　(四)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

　　(2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2001年4月18日施行 公發(fā)﹝2001﹞11號(hào))

　　十一、為親友非法牟利案(刑法第166條)

　　國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

　　1.造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬元以上的;

　　2.致使有關(guān)單位停產(chǎn)、破產(chǎn)的;

　　3.造成惡劣影響的。

　　證據(jù)規(guī)格

　　第一百六十六條 證據(jù)規(guī)格

　　為親友非法牟利罪

　　(一)犯罪嫌疑人陳述與辯解

　　1.犯罪嫌疑人的基本情況;

　　2.為親友非法牟利的動(dòng)機(jī)、目的、時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、分工、實(shí)施經(jīng)過、結(jié)果等;

　　3.共同犯罪的，應(yīng)查明犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實(shí)施、分贓等情況，以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

　　(二)被害人陳述

　　1.被害人(單位)的基本情況;

　　2.案發(fā)的時(shí)間、地點(diǎn)、參與人、經(jīng)過、手段、結(jié)果等;

　　3.被害人(單位)的財(cái)產(chǎn)損失情況;

　　4.犯罪嫌疑人的體貌特征;

　　5.犯罪嫌疑人在單位的職位等。

　　(三)證人證言(可參考被害人陳述)

　　(四)物證、書證

　　1.為親友非法牟利所使用的文件及實(shí)物;

　　2.書信、字條、借條、收據(jù)、日記、帳簿、憑證、票據(jù)、合同、等書面材料等;

　　3.其它。

　　(五)鑒定意見

　　司法審計(jì)報(bào)告、文檢鑒定等。

　　(六)視聽資料、電子數(shù)據(jù)

　　1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現(xiàn)場監(jiān)控錄像、錄音資料;

　　2.現(xiàn)場當(dāng)事人、證人用手機(jī)、相機(jī)等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料。

　　(七)辨認(rèn)筆錄

　　被害人、證人、犯罪嫌疑人對(duì)犯罪現(xiàn)場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關(guān)的場所、物品等的辨認(rèn)。

　　(八)勘驗(yàn)、檢查筆錄

　　現(xiàn)場勘驗(yàn)、檢查筆錄、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場圖等

　　(九)其他證據(jù)材料

　　1.報(bào)案登記。偵查單位(包括派出所)的報(bào)警記錄應(yīng)記清發(fā)案時(shí)間、詳細(xì)地點(diǎn)、簡要案情、人員傷亡及財(cái)產(chǎn)損失，如特征、價(jià)值等情況，報(bào)案人自然情況及與被害人的關(guān)系等等，如報(bào)案人見過犯罪嫌疑人，則應(yīng)問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報(bào)案人的姓名、時(shí)間、地點(diǎn)及初步處理意見。

　　2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機(jī)關(guān)投案自首的，受案的公安機(jī)關(guān)應(yīng)作詳細(xì)的訊問并就投案情況寫出說明。

　　3.案件來源。應(yīng)寫明何時(shí)、何地、何部門接何人報(bào)案，報(bào)案的內(nèi)容及措施，以受案單位名義填寫。對(duì)當(dāng)事人以書面材料舉報(bào)的，公安機(jī)關(guān)也應(yīng)按要求如實(shí)寫明。

　　4.抓捕經(jīng)過。由具體承辦人寫明接報(bào)案后，采取何種方法于何時(shí)在何地抓獲犯罪嫌疑人，如有同案犯的可依次列出。

　　5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復(fù)印件和住所地派出所或居(村)民委員會(huì)出具的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料，包括戶籍信息，有前科劣跡，應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的，公安機(jī)關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。

　　6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動(dòng)教養(yǎng)決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書等復(fù)印件或抄件，并加蓋印章，且有證明該材料的出處。

　　7.有關(guān)物證的保存。對(duì)贓款、贓物、作案工具等有關(guān)物證應(yīng)制作扣押手續(xù)，如實(shí)填寫品名、數(shù)量、特征，并妥善保管，不得損壞、遺失或調(diào)換。對(duì)無法保存的物品，應(yīng)拍攝照片，制作銷毀物品清單。

　　地方規(guī)定

　　江西省刑事立案量刑標(biāo)準(zhǔn)(2019.12.5更新)

　　為親友非法牟利罪(刑法第166條)【12】【最高檢2006標(biāo)準(zhǔn)】

　　(一)國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

　　1.造成國家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的;

　　2.使其親友非法獲利數(shù)額在20萬元以上的;

　　3.致使有關(guān)單位破產(chǎn)，停產(chǎn)、停業(yè)6個(gè)月以上或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的;

　　4.其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

　　(二)使國家利益遭受特別重大損失為50萬元以上，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　實(shí)務(wù)指南

　　韓奕、張德勇：為親友非法牟利罪查辦淺析

　　通過上述分析可知，在一些案件中，受賄罪和為親友非法牟利罪并未有十分明確的界限區(qū)分。審計(jì)人員可以根據(jù)已掌握的審計(jì)證據(jù)，并考慮工作上的便利條件，以不同的罪名移送有關(guān)司法部門。在保證審計(jì)證據(jù)充分性、相關(guān)性的前提下，有幾點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)值得總結(jié)——

　　深入全面地研究刑法法律條款及相關(guān)司法解釋，在案件調(diào)查中不放棄任何蛛絲馬跡。比如對(duì)于國家工作人員的身份認(rèn)定。一般情況下，審計(jì)人員對(duì)于涉案人國家工作人員的認(rèn)定，停留在公務(wù)員，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的人員，而忽視了司法實(shí)踐中將在鄉(xiāng)(鎮(zhèn))以上中國共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、人民政協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員也視為國家工作人員的情況。因此，審計(jì)人員在熟悉刑法有關(guān)條款的同時(shí)，還要全面了解相關(guān)的司法解釋，從而完善審計(jì)證據(jù)。

　　注重相關(guān)證據(jù)的客觀性、準(zhǔn)確性。在上述案件中，將責(zé)任入李某以為親友非法牟利罪進(jìn)行移送，該罪名下，要求查證違法行為使國家利益遭受重大損失金額，這是該罪客觀方面的要件之一。而審計(jì)組初始并未取得直接證據(jù)來證明損失，需要根據(jù)相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)計(jì)算得出。因此，審計(jì)人員須堅(jiān)持謹(jǐn)慎性原則，科學(xué)、合理地計(jì)算損失金額，從而為后期案件的偵破和進(jìn)一步處理提供堅(jiān)實(shí)可靠的證據(jù)。

　　注意與司法部門進(jìn)行有效溝通，提高案件移送的效率和成功率。譬如上述案件，審計(jì)人員在此罪與彼罪之間產(chǎn)生疑惑時(shí)，及時(shí)與檢察院、公安機(jī)關(guān)的同志進(jìn)行溝通，能夠了解司法實(shí)踐中的一些普遍做法和規(guī)律，進(jìn)一步完善審計(jì)證據(jù)，從而為案件的移送提供便利。

　　案例精選

　　《刑事審判參考》第187號(hào) 楊文康非法經(jīng)營同類營業(yè)案

　　【摘要】

　　本案被告行為在客觀方面屬非法經(jīng)營同類營業(yè)還是為親友非法牟利?

　　被告人楊文康雖然利用職務(wù)之便，實(shí)施了讓其親屬經(jīng)營與其所任職務(wù)的公司業(yè)務(wù)范圍同類的經(jīng)營活動(dòng)，從中獲取非法利益，但由于楊文康任職的嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司系中外合資經(jīng)營公司，并非國有公司，且楊文康為中層管理人員，不具備《中華人民共和國刑法》第一百六十五條規(guī)定的國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理這一特殊主體要件，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。根據(jù)罪刑法定原則，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院、重慶市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定楊文康的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是正確的。

　　楊文康非法經(jīng)營同類營業(yè)案

　　一、基本案情

　　被告人楊文康，男，1968年12月14日出生，大學(xué)文化，任嘉陵―本日發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司營業(yè)部副部長。因涉嫌犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，于2001年1月15日被逮捕。

　　重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院以被告人楊文康犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪向重慶市沙坪壩區(qū)人民法院提起公訴。

　　被告人楊文康及其辯護(hù)人以楊不是國有公司的董事、經(jīng)理為由，提出楊文康的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

　　重慶市沙坪壩區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：

　　嘉陵一本日發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司系中國嘉陵工業(yè)股份有限公司(國有公司)與日本本田株式會(huì)社等額出資(各50%)組建的合資公司。2000年4月，被告人楊文康被該公司董事會(huì)聘任為營業(yè)部副部長，主管銷售零件和售后服務(wù)。2000年7月，楊文康擬增加重慶一坪高級(jí)潤滑油公司生產(chǎn)的SC15―40型機(jī)油為指定用油予以銷售。2000年8月8日，楊以其母賴發(fā)英為法定代表人，其妻譚繼蘭、岳母劉學(xué)梅和李從兵為股東注冊成立重慶嘉本物資銷售公司。隨后，楊文康指使其下屬黎海以嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司營業(yè)部的名義，委托嘉本物資銷售公司在銷售網(wǎng)絡(luò)中銷售重慶一坪高級(jí)潤滑油公司生產(chǎn)的SC15―40機(jī)油給客戶。黎海給一坪高級(jí)潤滑油公司出具嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司授權(quán)委托書，要求在包裝上印制“嘉陵一本田指定產(chǎn)品”標(biāo)識(shí)。同年9月18日，楊以嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司營業(yè)部的名義，在銷售網(wǎng)絡(luò)中發(fā)出“我公司現(xiàn)推出金裝版新型嘉陵一本田純正機(jī)油”的通知，要求用戶大力推廣，并指定匯款直接匯人嘉本物資公司帳戶。9月至11月，嘉本物資銷售公司共向嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司的用戶銷售重慶一坪高級(jí)潤滑油公司生產(chǎn)的SCl5―40機(jī)油1684件，銷售金額385805.13元，獲利115023.18元。后被日方代表發(fā)現(xiàn)，終止了嘉本物資銷售公司的銷售活動(dòng)。

　　重慶市沙坪壩區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人楊文康系合資企業(yè)的管理人員，利用職務(wù)之便，讓其親屬經(jīng)營與其任職公司業(yè)務(wù)范圍同類的經(jīng)營活動(dòng)，從中謀取非法利益，其行為損害了合資企業(yè)的利益，系違法行為。但鑒于其任職的嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司不屬國有公司，其所擔(dān)任的職務(wù)不屬國有公司董事、經(jīng)理，與刑法第一百六十五條所要求的犯罪構(gòu)成不符，不應(yīng)按犯罪論處。公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)成立，但指控的罪名不成立，不予支持。被告人及辯護(hù)人的辯護(hù)意見成立，予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第三條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第(二)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

　　被告人楊文康無罪。

　　宣判后，被告人楊文康服判。重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院認(rèn)為嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司系國有控股公司，被告人楊文康在擔(dān)任嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司營業(yè)部副部長期間，利用職務(wù)之便，讓其家人注冊公司經(jīng)營與其所任職公司的同類營業(yè)，獲取非法利益115023.18元，數(shù)額巨大，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第一百六十五條，犯有非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，并向重慶市第一中級(jí)人民法院提出抗訴。

　　重慶市第一中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，原判認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法。抗訴理由不能成立。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。

　　二、主要問題

　　1.本案被告行為在客觀方面屬非法經(jīng)營同類營業(yè)還是為親友非法牟利?

　　2.本案受害單位嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司是否屬于國有公司?

　　3.如何具體理解非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的主體要件?

　　三、裁判理由

　　(一)被告楊文康利用職務(wù)便利，將所在公司的業(yè)務(wù)交由以其親屬名義設(shè)立的公司進(jìn)行經(jīng)營，就其行為客觀方面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營同類營業(yè)，而非為親友非法牟利

　　根據(jù)刑法第一百六十五、一百六十六條規(guī)定，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為;為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者與親友經(jīng)營管理的單位發(fā)生明顯有利于對(duì)方的購銷活動(dòng)，使國家利益遭受重大損失的行為。兩者雖在主體及客觀方面存在一定的共同之處，但通常情況下兩者間的界限還是較為明確的，惟有“為他人經(jīng)營”與“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營”兩者在司法認(rèn)定及處理中存在一定的難度。對(duì)此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把握以下兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：其一，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人具有具體的經(jīng)營活動(dòng)。具體的經(jīng)營活動(dòng)包含兩層含義，一是不管是為自己，還是為他人，行為人的經(jīng)營行為必須是自己積極的作為，并且其經(jīng)營行為具有實(shí)質(zhì)性的意義;二是具體的經(jīng)營活動(dòng)必須是利用職務(wù)之便，如利用本單位經(jīng)營的信息為自己經(jīng)營的企業(yè)營利。其二，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求行為人獲取非法利益。獲取非法利益同樣包含兩層含義：一是所獲取的非法利益必須與其經(jīng)營活動(dòng)具有直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系，具體表現(xiàn)為經(jīng)營利潤或者經(jīng)營報(bào)酬;二是獲取非法利益須數(shù)額巨大。相比之下，為親友非法牟利罪表現(xiàn)為行為人在本單位的經(jīng)營管理活動(dòng)中，利用職務(wù)便利經(jīng)營或者參與親友的經(jīng)營行為，此其一;其二，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，其目的在于為自己的親友謀取非法利益，行為人雖然也可能從中得到一定的“報(bào)酬”或者“好處費(fèi)”，但是，該報(bào)酬并非直接源于行為人在本單位的具體經(jīng)營行為，而是其利用職務(wù)便利行為所獲，屬于受賄性質(zhì)。實(shí)踐中，有的國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，將本單位盈利業(yè)務(wù)交由其親友的公司、企業(yè)，自己也參與經(jīng)營、從中獲取巨大的非法利益并給國家利益造成了重大損失，對(duì)此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況擇一罪定罪處罰。兩罪構(gòu)成要件不同，一為獲利，一為造成損失。如只具一項(xiàng)，則以具備者定罪;如兩項(xiàng)行為都具備，可以定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

　　(二)受害單位嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司系中外合資經(jīng)營公司，不應(yīng)認(rèn)定為國有公司

　　隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，公司、企業(yè)的改制深入，其出資主體也由原來的單一性發(fā)展為多樣性：如國有公司、企業(yè)間的共同出資組建的有限責(zé)任公司、股份有限公司、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體;國有公司、企業(yè)與非國有單位間共同出資組建有限責(zé)任公司、股份有限公司、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體;國內(nèi)公司、企業(yè)和國外公司、企業(yè)間共同出資組建的有限公司、股份有限公司、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體等，由此也給國有公司、企業(yè)性質(zhì)的界定帶來了難題。對(duì)此，一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將國家全部出資，國家絕對(duì)控股的股份有限公司，國家相對(duì)控股的股份有限公司，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)占絕對(duì)多數(shù)的企業(yè)都視為國有公司、企業(yè);另一種意見則認(rèn)為，刑法第九十三條所稱的國有公司、企業(yè)應(yīng)限制為資產(chǎn)全部為國有的公司、企業(yè)。我們主張第二種意見。首先，公司作為依法設(shè)立、以營利為目的、股東投資行為為設(shè)立基礎(chǔ)的獨(dú)立企業(yè)法人，具有獨(dú)立的法律人格，并對(duì)其資產(chǎn)享有管理、收益和處分的自主權(quán)。公司依法成立后，股東的出資即視為公司的財(cái)產(chǎn)，由公司統(tǒng)一獨(dú)立地行使所有權(quán)。而股東按出資份額取得相應(yīng)股權(quán)。因此，如果把國家控股的股份有限公司，國有資產(chǎn)占多數(shù)的有限責(zé)任公司認(rèn)定為“國有公司”，不但否定了公司的獨(dú)立法律人格，同時(shí)也忽視了其他投資者的主體資格和股權(quán)利益;其次，國有資產(chǎn)是否控股，國有資產(chǎn)在公司中是否處于優(yōu)勢地位只表明國有資產(chǎn)在公司中的份額，誠然這一份額的股權(quán)由國家所有和行使，但其實(shí)質(zhì)上只是一種國家參股的表現(xiàn)形式，而并不能由此把公司性質(zhì)定為國有，所以，國有公司必須出資人(股東)全部為國有單位。具體到本案，重慶嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司系中國嘉陵工業(yè)股份有限公司(集團(tuán))與日本本田株式會(huì)社等額出資，各占50%股份的合資公司，其性質(zhì)屬中外合資經(jīng)營公司，而不得認(rèn)定為非國有公司、企業(yè)。

　　(三)被告人楊文康系中外合資經(jīng)營公司的部門副經(jīng)理，不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件，故不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪

　　非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。這是因?yàn)閲泄镜亩隆⒔?jīng)理應(yīng)維護(hù)本公司、企業(yè)的利益，遵守公司章程，忠實(shí)、勤勉地履行職務(wù)，不得利用其在公司的地位、職權(quán)為自己謀取利益，因此，公司法對(duì)國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理作了競業(yè)禁止性規(guī)定。根據(jù)公司法的規(guī)定，董事是指公司、企業(yè)董事會(huì)的成員，包括董事長、副董事長、執(zhí)行董事和一般董事。公司的董事由股東會(huì)議選舉產(chǎn)生，或者由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)、國家授權(quán)的部門按照董事會(huì)的任期委派或者更換。因成為董事必須履行一定的法律手續(xù)，實(shí)踐中一般較易認(rèn)定。經(jīng)理是由董事會(huì)聘任，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)議決議、公司的年度計(jì)劃和投資方案等的高級(jí)管理人員。實(shí)踐中，一些國有公司、企業(yè)將其中層管理人員也稱作經(jīng)理，如部門經(jīng)理、業(yè)務(wù)經(jīng)理、項(xiàng)目經(jīng)理等，有的還稱為科長、處長、部長等等，這類經(jīng)理因系日常稱謂，而非法律用語，且其負(fù)責(zé)的不是整個(gè)公司、企業(yè)的管理，而是對(duì)某一部門、某一項(xiàng)目、某一項(xiàng)業(yè)務(wù)的管理，其經(jīng)營、管理權(quán)有限，故公司法未對(duì)其作競業(yè)禁止性規(guī)定。作為法定犯，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件應(yīng)直接援引相關(guān)法律規(guī)定，而不宜作出擴(kuò)大解釋。國有公司、企業(yè)的部門經(jīng)理等中層管理人員，一般不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體。

　　綜上，被告人楊文康雖然利用職務(wù)之便，實(shí)施了讓其親屬經(jīng)營與其所任職務(wù)的公司業(yè)務(wù)范圍同類的經(jīng)營活動(dòng)，從中獲取非法利益，但由于楊文康任職的嘉陵一本田發(fā)動(dòng)機(jī)有限公司系中外合資經(jīng)營公司，并非國有公司，且楊文康為中層管理人員，不具備《中華人民共和國刑法》第一百六十五條規(guī)定的國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理這一特殊主體要件，其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。根據(jù)罪刑法定原則，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院、重慶市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定楊文康的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是正確的。條文內(nèi)容罪名精析立案標(biāo)準(zhǔn)解釋性文件證據(jù)規(guī)格地方規(guī)定實(shí)務(wù)指南