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    第一百六十八條 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪

    時間:2021-03-12 11:26 點擊: 關(guān)鍵詞:上海濫用職權(quán)罪辯護律師,上海濫用職權(quán)罪律師

      條文內(nèi)容

      第一百六十八條 國有公司、企業(yè)的工作人員,由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑。

      國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為,致使國家利益遭受重大損失的,依照前款的規(guī)定處罰。

      國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,徇私舞弊,犯前兩款罪的,依照第一款的規(guī)定從重處罰。

      罪名精析

      釋義闡明

      本條是對國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的規(guī)定。

      1997年修改刑法時,考慮到國家機關(guān)工作人員在行使國家權(quán)力時玩忽職守、濫用職權(quán)給國家和人民利益造成重大損失的行為與企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人在行使企業(yè)管理權(quán)出現(xiàn)的這類行為在性質(zhì)上是不同的,對國家機關(guān)工作人員行使權(quán)力的瀆職行為嚴(yán)加懲處,有利于更好地促進國家機關(guān)工作人員廉政、勤政,正確行使人民賦予的權(quán)力。同時為了有利于政企分開,對國家機關(guān)工作人員的瀆職行為與企業(yè)人員在企業(yè)管理活動中的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任濫用職權(quán)的犯罪行為分別作了具體規(guī)定,并增加規(guī)定了,一些具體的瀆職行為,將瀆職罪的主體由原來的國家工作人員修改為國家機關(guān)工作人員,同時規(guī)定了較重的處罰。對國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位工作人員在工作中不盡職守,給國家造成損失的瀆職行為,根據(jù)其行為所侵害的不同客體分別在有關(guān)章節(jié)中作了具體規(guī)定,如刑法第一百三十五條對安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定,因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為規(guī)定為犯罪;第一百三十七條對建設(shè)、設(shè)計、施工、工程監(jiān)理單位,降低工程質(zhì)量,造成重大安全事故的行為規(guī)定為犯罪;第一百六十七條對國有公司、企業(yè)上接負(fù)責(zé)的主管人員,在簽訂、履行合同過程中,因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙,致使國家利益遭受重大損失的行為規(guī)定為犯罪;第一百六十八條對國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員徇私舞弊造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損,致使國家利益遭受重大損失的行為規(guī)定為犯罪;第一百六十九條對國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負(fù)責(zé)的主管人員,徇私舞弊,將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售,致使國家利益遭受重大損失的行為規(guī)定為犯罪等。

      在刑法執(zhí)行過程中,有些人大代表、最高人民檢察院和一些單位,部門反映,刑法的上述規(guī)定,尤其是刑法第一百六十八條的規(guī)定在司法實踐中遇到一些問題,主要是:(1)構(gòu)成犯罪的行為要件規(guī)定得過于嚴(yán)格。刑法第一百六十八條規(guī)定:“國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員,徇私舞弊,造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損,致使國家利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役。”實踐中,有些國有公司、企業(yè)主管人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者在工作中公然違反國家有關(guān)規(guī)定,致使國家利益遭受重大損失,如擅自為他人提供擔(dān)保,給本單位造成重大損失的;違反國家規(guī)定,在國際外匯、期貨市場上進行外匯、期貨投機,給國家造成重大損失的;在倉儲或者企業(yè)管理方面嚴(yán)重失職,給企業(yè)造成重大損失等社會危害性很大的行為,應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任,但根據(jù)刑法第一百六十八條的規(guī)定,由于行為人不具有徇私舞弊的情節(jié),難以追究刑事責(zé)任。此外,在司法實踐中,對于刑法第一百六十八條規(guī)定的造成國有公司、企業(yè)“嚴(yán)重虧損”,是指國有公司、企業(yè)年底結(jié)算以后總賬面出現(xiàn)嚴(yán)重虧損,還是指行為人徇私舞弊的行為給單位造成的經(jīng)濟損失不清楚,如果單位直接負(fù)責(zé)的主管人員徇私舞弊的行為給單位造成幾百萬甚至上千萬的經(jīng)濟損失,但年終結(jié)算時單位仍然是盈利的,能否追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任,在認(rèn)識上也有分歧。(2)犯罪主體規(guī)定得過窄。第一百六十八條規(guī)定的犯罪主體只限為國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員。實踐中,這種犯罪有些是國有公司、企業(yè)的一般工作人員所為,如負(fù)責(zé)管理糧庫的保管員,由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,致使庫存糧食發(fā)霉、變質(zhì),給國家利益造成重大損失,就無法適用該條追究刑事責(zé)任。(3)處罰太輕。第一百六十八條規(guī)定的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪,最高刑為三年有期徒刑,不利于打擊這種瀆職犯罪活動。為解決司法實踐中存在的上述問題,修正案對刑法第一百六十八條作了修改。

      本條共分三款。第一款是關(guān)于對國有公司、企業(yè)的工作人員,由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失追究刑事責(zé)任的規(guī)定。本款規(guī)定的犯罪主體與原第一百六十八條相比,由原來的“國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員”修改為“國有公司、企業(yè)的工作人員”,范圍上有較大的擴大。在行為的構(gòu)成要件上,由原來的“徇私舞弊,造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損,致使國家利益遭受重大損失”修改為:“由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失。”本款列舉了國有公司、企業(yè)瀆職犯罪兩種常見的行為,即嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)。“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)”客觀上表現(xiàn)為不履行、不正確履行或者放棄履行自己的職責(zé)。通常表現(xiàn)為工作馬馬虎虎,草率行事,或公然違反職責(zé)規(guī)定,或放棄職守,對自己負(fù)責(zé)的工作撒手不管等:“濫用職權(quán)”,通常表現(xiàn)為行為人超越職責(zé)權(quán)限或違反行使職權(quán)所應(yīng)遵守的程序。根據(jù)本款規(guī)定,如果行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)的行為,造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失的就構(gòu)成犯罪。行為如果沒有達到致使國家利益遭受重大損失的,則不構(gòu)成犯罪。這是區(qū)分罪與非罪的重要界限。“破產(chǎn)”,是指國有公司、企業(yè)由于到期債務(wù)無法償還而宣告倒閉。本款將原條文中的“嚴(yán)重虧損”改為“嚴(yán)重?fù)p失”,意思更加明確。“嚴(yán)重?fù)p失”既包括直接經(jīng)濟損失,也包括間接的或者其他方面的損失,如企業(yè)的名聲,品牌的信譽等;既包括給國有公司、企業(yè)造成虧損,也包括造成贏利減少,即雖然總體上經(jīng)營沒有出現(xiàn)虧損,但使本應(yīng)獲得的利潤大量減少,也屬于造成嚴(yán)重?fù)p失。“致使國家利益遭受重大損失”,包括國家經(jīng)濟利益等造成嚴(yán)重?fù)p失。根據(jù)本款規(guī)定,構(gòu)成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、濫用職權(quán)罪的,處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑。

      對于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪的追訴標(biāo)準(zhǔn),2001年4月18日,最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》規(guī)定,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予追訴:1.造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的;2.致使國有公司、企業(yè)停產(chǎn)或者破產(chǎn)的;3.造成惡劣影響的。

      第二款是關(guān)于國有事業(yè)單位的工作人員有第一款規(guī)定行為的如何定罪處罰的規(guī)定。根據(jù)本款規(guī)定,國有事業(yè)單位的工作人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)或者濫用職權(quán),造成國有事業(yè)單位嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失的,依照第一款的規(guī)定處罰,即處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑。

      第三款是關(guān)于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,徇私舞弊,犯前兩款罪的如何定罪處罰的規(guī)定。徇私舞弊,是指行為人徇個人私情、私利的行為。由于這種行為是從個人利益出發(fā),置國家利益于不顧,主觀惡性較大,因此本款規(guī)定依照第一款的規(guī)定從重處罰。

      根據(jù)《刑法修正案》的規(guī)定,本條于1999年12月25日起施行。

      根據(jù)刑法總則的規(guī)定,本條在時間效力上應(yīng)當(dāng)適用刑法總則的規(guī)定,即第十二條規(guī)定的不溯及既往和從舊兼從輕的原則。也就是說,對本條實施以前發(fā)生的行為,如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪,而本條認(rèn)為是犯罪的,應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時的法律,不認(rèn)為是犯罪;如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的,本條也認(rèn)為是犯罪的,依照刑法總則第四章第八節(jié)關(guān)于時效的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的,按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任,但是如果本條不認(rèn)為是犯罪或者規(guī)定的處刑較輕的,適用本條的規(guī)定。對在本條實施后,發(fā)生的本條規(guī)定的犯罪行為,應(yīng)當(dāng)適用本條的規(guī)定。

      構(gòu)成要件

      一、概念

      國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪,是指國有公司、企業(yè)的工作人員,由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損,致使國家利益遭受重大損失,以及國有事業(yè)單位的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),致使國家利益遭受重大損失的行為。

      二、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪構(gòu)成要件

      (一)客體要件

      本罪的客體是國有公司、企業(yè)財產(chǎn)權(quán)益和社會主義市場經(jīng)濟秩序。國有公司、企業(yè)在社會經(jīng)濟生活中占據(jù)著舉足輕重的作用。國有公司、企業(yè)的工作人員背離市場活動的基本原則,徇私舞弊必然會使國有公司、企業(yè)的正常活動遭到破壞,使國家和人民利益受到損害從而破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序。

      (二)客觀要件

      本罪在客觀上表現(xiàn)為國有公司、企業(yè)的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重虧損,致使國家利益遭受重大損失,以及國有事業(yè)單位的工作人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),致使國家利益遭受重大損失的行為。就國有公司、企業(yè)直接的主管人員來說,主要有以下一些表現(xiàn),不尊重客觀經(jīng)濟規(guī)律,對市場需求不作可行性分析和論證,不聽取各方面意見,獨斷專行,致使企業(yè)經(jīng)營決策發(fā)生重大失誤;管理混亂,規(guī)章制度不健全,對于損公肥私,化公為私,侵吞、侵占、私分、挪用公司、企業(yè)財產(chǎn)的違法犯罪現(xiàn)象置若罔聞;在經(jīng)濟交往活動中由于種種原因上當(dāng)受騙后,不主動及時向司法機關(guān)報案;違反規(guī)定動用企業(yè)資金炒股票、期貨;違反規(guī)定批準(zhǔn)拆借資金等。

      本罪屬結(jié)果犯,徇私舞弊行為,只有造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損,致使國家利益遭受重大損失(國有公司、企業(yè)的工作人員)、致使國家利益遭受重大損失(國有事業(yè)單位的工作人員)時,才構(gòu)成犯罪。所謂嚴(yán)重虧損,是指國有公司、企業(yè)的虧損足以使其喪失清償?shù)狡趥鶆?wù)的能力。導(dǎo)致嚴(yán)重虧損的原因很多,包括經(jīng)營管理不善、天災(zāi)人禍、不可抗力等,但構(gòu)成本罪客觀方面的“嚴(yán)重虧損”只能是由于企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員的徇私舞弊行為造成的。所謂破產(chǎn),是指國有公司、企業(yè)因嚴(yán)重虧損,無力清償?shù)狡趥鶆?wù),經(jīng)債權(quán)人或債務(wù)人申請,被人民法院依法宣布其消滅的行為。這里所謂無力清償,是國有公司、企業(yè)缺乏清償債務(wù)的能力的客觀狀態(tài),債務(wù)人對于清償期屆滿并且債權(quán)人已請求清償?shù)膫鶆?wù),在一定期間內(nèi)一般(而非個別情形)并且持續(xù)(而非暫時的、短期的情形)處于不能清償?shù)臓顟B(tài)。這里應(yīng)注意以下四個問題:(1)正確認(rèn)定清償能力。清償能力通常由資金、信用和生產(chǎn)力(技術(shù)、設(shè)備材料、勞動力等)三部分組成。只有同時不具備這三個條件,缺乏繼續(xù)清償債務(wù)的能力,才能認(rèn)定為無力清償。(2)無力清償?shù)膫鶆?wù),必須是清償期已經(jīng)屆至,并經(jīng)債權(quán)人請求履行而不能清償?shù)膫鶆?wù);(3)無力清償?shù)膫鶆?wù),必須是一般并且持續(xù)不能清償?shù)膫鶆?wù)。所謂一般,是指清償對象是眾多的,而不是個別的債權(quán)人。所謂持續(xù),是指不能清償在時間上的不間斷性,必須在相當(dāng)長的期間內(nèi)是持續(xù)的,因一時資金周轉(zhuǎn)不靈,而暫時沒能清償,不能認(rèn)為是無力清償;(4)無力清償是債務(wù)人客觀上不能的經(jīng)濟狀態(tài),它與債務(wù)人的主觀判斷和意愿無關(guān),與債務(wù)人故意停止的主觀行為也不相同。

      徇私舞弊行為,還須造成國家利益的重大損失才能構(gòu)成本罪。一般而言,造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)、嚴(yán)重虧損、即已造成國家利益的重大損失,但仍有待有權(quán)機關(guān)進一步確定。

      (三)主體要件

      本罪的主體為特殊主體,即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,其他主體不構(gòu)成本罪。

      (四)主觀要件

      本罪的主觀方面只能由間接故意與過失構(gòu)成。行為人的行為雖是直接故意的,但其對致使國家利益遭受重大損失的結(jié)果卻不是直接故意的,亦即,其并不希望國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或嚴(yán)重虧損。其對此損害結(jié)果的發(fā)生多出于過失,亦不排除間接故意。

      認(rèn)定要義

      一、劃清罪與非罪的界限

      國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,雖有濫用職權(quán)的行為,但如果沒有造成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位停業(yè)、停產(chǎn)或者破產(chǎn),沒有造成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位嚴(yán)重?fù)p失或者惡劣影響,從而沒有使國家利益遭受重大損失的,不構(gòu)成犯罪。

      參照最高人民檢察院研究室的答復(fù),中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行及其分支機構(gòu)的工作人員濫用職權(quán),構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第168條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

      立案標(biāo)準(zhǔn)

      國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,濫用職權(quán),涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案追訴:

      (一)造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在三十萬元以上的;

      (二)造成有關(guān)單位破產(chǎn),停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上,或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的;

      (三)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

      解釋性文件

      最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見(2010年11月26日施行 法發(fā)﹝2010﹞49號)

      隨著企業(yè)改制的不斷推進,人民法院、人民檢察院在辦理國家出資企業(yè)中的貪污、受賄等職務(wù)犯罪案件時遇到了一些新情況、新問題。這些新情況、新問題具有一定的特殊性和復(fù)雜性,需要結(jié)合企業(yè)改制的特定歷史條件,依法妥善地進行處理?,F(xiàn)根據(jù)刑法規(guī)定和相關(guān)政策精神,就辦理此類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題,提出以下意見:

      一、關(guān)于國家出資企業(yè)工作人員在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)歸個人持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的處理

      國家工作人員或者受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務(wù)上的便利,在國家出資企業(yè)改制過程中故意通過低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn),轉(zhuǎn)為本人持有股份的改制后公司、企業(yè)所有,應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的,依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定,以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)以所隱匿財產(chǎn)全額計算;改制后公司、企業(yè)仍有國有股份的,按股份比例扣除歸于國有的部分。

      所隱匿財產(chǎn)在改制過程中已為行為人實際控制,或者國家出資企業(yè)改制已經(jīng)完成的,以犯罪既遂處理。

      第一款規(guī)定以外的人員實施該款行為的,依照刑法第二百七十一條的規(guī)定,以職務(wù)侵占罪定罪處罰;第一款規(guī)定以外的人員與第一款規(guī)定的人員共同實施該款行為的,以貪污罪的共犯論處。

      在企業(yè)改制過程中未采取低估資產(chǎn)、隱瞞債權(quán)、虛設(shè)債務(wù)、虛構(gòu)產(chǎn)權(quán)交易等方式故意隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)的,一般不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污;造成國有資產(chǎn)重大損失,依法構(gòu)成刑法第一百六十八條或者第一百六十九條規(guī)定的犯罪的,依照該規(guī)定定罪處罰。

      二、關(guān)于國有公司、企業(yè)在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn)歸職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有的行為的處理

      國有公司、企業(yè)違反國家規(guī)定,在改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn),轉(zhuǎn)為職工集體持股的改制后公司、企業(yè)所有的,對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照刑法第三百九十六條第一款的規(guī)定,以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。

      改制后的公司、企業(yè)中只有改制前公司、企業(yè)的管理人員或者少數(shù)職工持股,改制前公司、企業(yè)的多數(shù)職工未持股的,依照本意見第一條的規(guī)定,以貪污罪定罪處罰。

      三、關(guān)于國家出資企業(yè)工作人員使用改制公司、企業(yè)的資金擔(dān)保個人貸款,用于購買改制公司、企業(yè)股份的行為的處理

      國家出資企業(yè)的工作人員在公司、企業(yè)改制過程中為購買公司、企業(yè)股份,利用職務(wù)上的便利,將公司、企業(yè)的資金或者金融憑證、有價證券等用于個人貸款擔(dān)保的,依照刑法第二百七十二條或者第三百八十四條的規(guī)定,以挪用資金罪或者挪用公款罪定罪處罰。

      行為人在改制前的國家出資企業(yè)持有股份的,不影響挪用數(shù)額的認(rèn)定,但量刑時應(yīng)當(dāng)酌情考慮。

      經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者按照有關(guān)政策規(guī)定,國家出資企業(yè)的工作人員為購買改制公司、企業(yè)股份實施前款行為的,可以視具體情況不作為犯罪處理。

      四、關(guān)于國家工作人員在企業(yè)改制過程中的瀆職行為的處理

      國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),致使國家利益遭受重大損失的,依照刑法第一百六十八條的規(guī)定,以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。

      國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊,將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售給其本人未持有股份的公司、企業(yè)或者其他個人,致使國家利益遭受重大損失的,依照刑法第一百六十九條的規(guī)定,以徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪定罪處罰。

      國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中徇私舞弊,將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售給特定關(guān)系人持有股份或者本人實際控制的公司、企業(yè),致使國家利益遭受重大損失的,依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定,以貪污罪定罪處罰。貪污數(shù)額以國有資產(chǎn)的損失數(shù)額計算。

      國家出資企業(yè)中的國家工作人員因?qū)嵤┑谝豢睢⒌诙钚袨槭帐苜V賂,同時又構(gòu)成刑法第三百八十五條規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

      五、關(guān)于改制前后主體身份發(fā)生變化的犯罪的處理

      國家工作人員在國家出資企業(yè)改制前利用職務(wù)上的便利實施犯罪,在其不再具有國家工作人員身份后又實施同種行為,依法構(gòu)成不同犯罪的,應(yīng)當(dāng)分別定罪,實行數(shù)罪并罰。

      國家工作人員利用職務(wù)上的便利,在國家出資企業(yè)改制過程中隱匿公司、企業(yè)財產(chǎn),在其不再具有國家工作人員身份后將所隱匿財產(chǎn)據(jù)為己有的,依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定,以貪污罪定罪處罰。

      國家工作人員在國家出資企業(yè)改制過程中利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益,事先約定在其不再具有國家工作人員身份后收受請托人財物,或者在身份變化前后連續(xù)收受請托人財物的,依照刑法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定,以受賄罪定罪處罰。

      六、關(guān)于國家出資企業(yè)中國家工作人員的認(rèn)定

      經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等,在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。具體的任命機構(gòu)和程序,不影響國家工作人員的認(rèn)定。

      經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定,代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。

      國家出資企業(yè)中的國家工作人員,在國家出資企業(yè)中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的,不影響其國家工作人員身份的認(rèn)定。

      七、關(guān)于國家出資企業(yè)的界定

      本意見所稱“國家出資企業(yè)”,包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè),以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。

      是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的,應(yīng)遵循“誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)”的原則進行界定。企業(yè)注冊登記中的資金來源與實際出資不符的,應(yīng)根據(jù)實際出資情況確定企業(yè)的性質(zhì)。企業(yè)實際出資情況不清楚的,可以綜合工商注冊、分配形式、經(jīng)營管理等因素確定企業(yè)的性質(zhì)。

      八、關(guān)于寬嚴(yán)相濟刑事政策的具體貫徹

      辦理國家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪案件時,要綜合考慮歷史條件、企業(yè)發(fā)展、職工就業(yè)、社會穩(wěn)定等因素,注意具體情況具體分析,嚴(yán)格把握犯罪與一般違規(guī)行為的區(qū)分界限。對于主觀惡意明顯、社會危害嚴(yán)重、群眾反映強烈的嚴(yán)重犯罪,要堅決依法從嚴(yán)懲處;對于特定歷史條件下、為了順利完成企業(yè)改制而實施的違反國家政策法律規(guī)定的行為,行為人無主觀惡意或者主觀惡意不明顯,情節(jié)較輕,危害不大的,可以不作為犯罪處理。

      對于國家出資企業(yè)中的職務(wù)犯罪,要加大經(jīng)濟上的懲罰力度,充分重視財產(chǎn)刑的適用和執(zhí)行,最大限度地挽回國家和人民利益遭受的損失。不能退贓的,在決定刑罰時,應(yīng)當(dāng)作為重要情節(jié)予以考慮。

      最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)(2010年5月7日施行)

      第十六條 [國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)案(刑法第一百六十八條)]國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,濫用職權(quán),涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案追訴:

      (一)造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在三十萬元以上的;

      (二)造成有關(guān)單位破產(chǎn),停業(yè)、停產(chǎn)六個月以上,或者被吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、解散的;

      (三)其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

      最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋(2005年8月11日施行 法釋〔2005〕10號)

      為準(zhǔn)確認(rèn)定刑法分則第三章第三節(jié)中的國有公司、企業(yè)人員,現(xiàn)對國有公司、企業(yè)人員解釋如下:

      國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員,以國有公司、企業(yè)人員論。

      最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(2003年5月15日施行 法釋〔2003〕8號)

      第四條 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的工作中,由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失的,依照刑法第一百六十八條的規(guī)定,以國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪或者國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。

      ……

      第十八條 本解釋所稱“突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害”,是指突然發(fā)生,造成或者可能造成社會公眾健康嚴(yán)重?fù)p害的重大傳染病疫情、群體性不明原因疾病以及其他嚴(yán)重影響公眾健康的災(zāi)害。

      (2010年5月7日廢止)最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(2001年4月18日施行 公發(fā)﹝2001﹞11號)

      十四、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)案(刑法第168條)

      國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,濫用職權(quán),涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予追訴:

      1.造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在三十萬元以上的;

      2.致使國有公司、企業(yè)停產(chǎn)或者破產(chǎn)的;

      3.造成惡劣影響的。

      最高人民法院關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(2000年5月24日施行 法釋﹝2000﹞12號)

      第六條 國有電信企業(yè)的工作人員,由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),造成國有電信企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失的,依照刑法第一百六十八條的規(guī)定定罪處罰。

      證據(jù)規(guī)格

      第一百六十八條 證據(jù)規(guī)格

      國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪

      (一)犯罪嫌疑人陳述與辯解

      1.犯罪嫌疑人的基本情況;

      2.濫用職權(quán)的動機、目的、時間、地點、參與人、分工、實施經(jīng)過、結(jié)果等;

      3.共同犯罪的,應(yīng)查明犯意的提起、策劃、聯(lián)絡(luò)、分工、實施、分贓等情況,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

      (二)被害人陳述

      1.被害人的基本情況;

      2.案發(fā)的時間、地點、參與人、經(jīng)過、手段、結(jié)果等;

      3.被害人的財產(chǎn)損失情況;

      4.犯罪嫌疑人的體貌特征。

      (三)證人證言(可參考被害人陳述)

      (四)物證、書證

      1.書信、字條、借條、收據(jù)、日記、帳簿、憑證、票據(jù)、合同、等書面材料等;

      2.其它。

      (五)鑒定意見

      司法審計報告、文檢鑒定等。

      (六)視聽資料、電子數(shù)據(jù)

      1.記載犯罪嫌疑人犯罪情況的現(xiàn)場監(jiān)控錄像、錄音資料;

      2.現(xiàn)場當(dāng)事人、證人用手機、相機等設(shè)備拍攝的反映案件情況的資料。

      (七)辨認(rèn)筆錄

      被害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪現(xiàn)場、犯罪嫌疑人、與犯罪相關(guān)的場所、物品等的辨認(rèn)。

      (八)勘驗、檢查筆錄

      現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場圖等

      (九)其他證據(jù)材料

      1.報案登記。偵查單位(包括派出所)的報警記錄應(yīng)記清發(fā)案時間、詳細(xì)地點、簡要案情、人員傷亡及財產(chǎn)損失,如特征、價值等情況,報案人自然情況及與被害人的關(guān)系等等,如報案人見過犯罪嫌疑人,則應(yīng)問明并記錄犯罪嫌疑人的性別、年齡、身高、外貌、衣著等情況。填寫受理報案人的姓名、時間、地點及初步處理意見。

      2.犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安機關(guān)投案自首的,受案的公安機關(guān)應(yīng)作詳細(xì)的訊問并就投案情況寫出說明。

      3.案件來源。應(yīng)寫明何時、何地、何部門接何人報案,報案的內(nèi)容及措施,以受案單位名義填寫。對當(dāng)事人以書面材料舉報的,公安機關(guān)也應(yīng)按要求如實寫明。

      4.抓捕經(jīng)過。由具體承辦人寫明接報案后,采取何種方法于何時在何地抓獲犯罪嫌疑人,如有同案犯的可依次列出。

      5.犯罪嫌疑人的自然情況。包括蓋有戶籍所在地派出所戶籍專用證明章(不可用公章)的戶籍復(fù)印件和住所地派出所或居(村)民委員會出具的現(xiàn)實表現(xiàn)證明材料。犯罪嫌疑人的身份材料,包括戶籍信息,有前科劣跡,應(yīng)調(diào)取法院判決書、行政處罰決定書、釋放證明書、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表現(xiàn)的,公安機關(guān)出具的是否成立自首、立功的書面說明等有效法律文件。

      6.犯罪嫌疑人的前科劣跡和其他材料。包括刑事判決書(裁定書)、勞動教養(yǎng)決定書、釋放證明、假釋證明、暫予監(jiān)外執(zhí)行通知書等復(fù)印件或抄件,并加蓋印章,且有證明該材料的出處。

      7.有關(guān)物證的保存。對贓款、贓物、作案工具等有關(guān)物證應(yīng)制作扣押手續(xù),如實填寫品名、數(shù)量、特征,并妥善保管,不得損壞、遺失或調(diào)換。對無法保存的物品,應(yīng)拍攝照片,制作銷毀物品清單。

      案例精選

      《刑事審判參考》第1234號案例 工商銀行神木支行、童某等國有公司人員濫用職權(quán)案

      【摘要】

      國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)的行為如何定性?

      國家出資企業(yè)包括國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)?!?010年意見》第四條第一款規(guī)定:“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),致使國家利益遭受重大損失的,依照刑法第一百六十八條的規(guī)定,以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。”根據(jù)上述規(guī)定,國有控股、參股公司、企業(yè)的工作人員屬于國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的適格主體。所以,我們認(rèn)為,國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)國有資產(chǎn)的行為依法可以構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。

      工商銀行神木支行、童某等國有公司人員濫用職權(quán)案

      一、基本案情

      被告單位中國工商銀行股份有限公司神木支行(以下簡稱神術(shù)支行)(其他情況略)。

      被告人童某,男,1962年10月5日出生,神木支行原行長。2012年6月25日被取保候?qū)彙?/p>

      被告人溫某,男,1968年10月17日出生,神木支行原副行長。2012年6月25日被取保候?qū)彙?/p>

      被告人張某,男,1974年8月28日出生,神木支行原辦公室主任兼報賬員。2012年6月25日被取保候?qū)彙?/p>

      某縣人民檢察院以被告單位神木支行構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪,應(yīng)當(dāng)追究被告人童某、溫某、張某作為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任,向某縣人民法院提起公訴。

      某縣人民法院經(jīng)依法公開審理查明:2010年11月,被告人童某擔(dān)任被告單位神木支行行長后,為解決經(jīng)費不足和職工福利問題,授意該支行辦公室主任、被告人張某采取虛構(gòu)項目的方式,向其上級行榆林分行套取經(jīng)營性費用。2010年,張某以虛構(gòu)的維修費、燃料費、綠化費等名目套取資金22筆,合計65.0261萬元。后經(jīng)行長辦公會決定,將其中22萬元以春節(jié)過節(jié)費的名義發(fā)放給該支行全體職工。2011年2月,被告人溫某出任神木支行副行長,分管財務(wù)和市場營銷。童某、溫某繼續(xù)指使張某套取資金:2011年問,張某以上述方式向榆林分行套取費用73筆,合計303.9538萬元。經(jīng)行長辦公會決定,將其中38.6萬元(其中現(xiàn)金21.7萬元,另含價值16.9萬元的購物卡)以春節(jié)福利費的名義發(fā)放給全體職工;以第三、四季度獎勵和專項獎勵的名義發(fā)放給職工62.69萬元。

      某縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,依據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定,私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”不包括國有控股、參股公司、企業(yè)。中國工商銀行改制后屬于國有控股公司,神木支行作為中國工商銀行的分支機構(gòu),不具備私分國有資產(chǎn)罪的主體要件,因此被告單位神木支行和被告人童某、溫某、張某的行為不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。被告人童某、溫某、張某作為國有控股公司的主管人員,對該公司的資產(chǎn)嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,損公肥私,集體違法研究決定以所謂福利費和獎金的名義發(fā)放給全體職工,致使國家利益遭受重大損失,其行為均已構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪,依法應(yīng)予處罰。公訴機關(guān)指控的事實成立,唯有指控罪名不當(dāng)。鑒于三被告人的行為亦是為激勵調(diào)動本單位全體職工的工作積極性,提高工作效率,并非謀取個人私利,其主觀惡性較小.犯罪情節(jié)輕微,均可依法免予刑事處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百六十八條第一款、第二十五條第一款、第三十七條、第六十四條之規(guī)定,認(rèn)定被告人童某、溫某、張某犯國有公司人員濫用職權(quán)罪,均免予刑事處罰。宣判后,沒有上訴、抗訴,判決發(fā)生法律效力。

      二、主要問題

      1.國有控股、參股公司、企業(yè)是否屬于私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”?

      2.國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)的行為如何定性?

      三、裁判理由

      本案審理過程中,被告人童某等人及其辯護人對公訴機關(guān)指控的被告單位神木支行違反國家規(guī)定,以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給職工個人,數(shù)額巨大的事實不持異議??剞q雙方主要爭議在于兩點:一是國有控股、參股公司、企業(yè)是否屬于私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”;二是國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)資產(chǎn)的行為如何定性。

      (一)國有控股、參股公司、企業(yè)不屬于私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”

      關(guān)于國有控股、參股公司、企業(yè)是否屬于私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”,有兩種意見:一種意見認(rèn)為,私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”應(yīng)當(dāng)作擴大解釋,包括國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)。主要理由是:(1)參照財政部于2003年作出的《關(guān)于國有企業(yè)認(rèn)定問題有關(guān)意見的函》(財企函〔2003〕9號)的答復(fù)精神,國有控股權(quán)超過50%的絕對控股公司、企業(yè)應(yīng)當(dāng)屬于國有公司、企業(yè)。本案被告神木支行國有股占70.73%,屬于國有絕對控股,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國有公司。(2)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2010年11月26日聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》(以下簡稱《2010年意見》)的相關(guān)規(guī)定,國有公司、企業(yè)包括國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)。神木支行屬于國有控股公司,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國有公司。(3)從國有資產(chǎn)保護需要出發(fā),對私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”應(yīng)當(dāng)作擴大解釋。隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展和政企分開政策的深入推進,大多數(shù)國有公司、企業(yè)都改制為國有控股、參股公司、企業(yè),國有獨資公司、企業(yè)越來越少。如果在法律上將國有控股公司、企業(yè)排除在國有公司、企業(yè)之外,那么刑法第三百九十六條關(guān)于私分國有資產(chǎn)罪的規(guī)定就有可能成為“睡眠條款”,國有資產(chǎn)將會因得不到刑法層面的保護而大量流失。綜合上述理由,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案被告神木支行為私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司”,構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪,具體犯罪數(shù)額可以按照工商銀行國有資產(chǎn)占股比例,即按照70.73%比例認(rèn)定。

      另一種意見認(rèn)為,私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”應(yīng)當(dāng)作狹義解釋,僅指國有獨資公司、企業(yè)。主要理由是:(1)根據(jù)最高人民法院于2001年5月23日下發(fā)的《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》(以下簡稱《2001年批復(fù)》)的規(guī)定,在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員,除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外,不屬于國家工作人員。由此推論,國有控股公司的性質(zhì)不屬私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司”。如果認(rèn)為國有控股、參股公司、企業(yè)屬于國有公司、企業(yè),那么該公司、企業(yè)中從事管理的人員當(dāng)然屬于國家工作人員,而無須附加受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的認(rèn)定條件。此觀點進一步認(rèn)為,在國有資本控股公司中,因其占股比例及資金混雜,也不能簡單以其參股比例認(rèn)定被告單位私分國有資產(chǎn)的數(shù)額。(2)根據(jù)最高人民法院于2005年8月1日公布的《關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》(以下簡稱《2005年解釋》)的規(guī)定,只有國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員,才能以國有公司、企業(yè)人員論。由此也能得出與《2001年批復(fù)》基本相同的結(jié)論。(3)根據(jù)《2010年意見》,國有公司、企業(yè)與國有控股、參股公司、企業(yè)是并列主體,這間接說明了刑法中的國有公司、企業(yè)僅限于國有獨資公司、企業(yè)。(4)根據(jù)公司法第三條、第四條的規(guī)定,公司是企業(yè)法人,有獨立的法人財產(chǎn),享有法人財產(chǎn)權(quán)。工商銀行改制為股份公司后,公司資產(chǎn)屬于獨立的法人財產(chǎn),財產(chǎn)權(quán)歸屬于工商銀行,而不是大股東財政部和中央?yún)R金公司,國家對已經(jīng)投資出去的財產(chǎn)不直接享有所有權(quán)和支配權(quán)。本案神木支行屬于國有控股公司,被侵害的客體是工商銀行的資產(chǎn)所有權(quán),不是刑法意義上的純國有資產(chǎn)。

      我們贊同被告單位神木支行不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪的意見。對私分國有資產(chǎn)罪與單位受賄罪中的“國有公司、企業(yè)”均應(yīng)作限制解釋,即僅指國有獨資公司、企業(yè)。主要理由如下:(1)從資產(chǎn)性質(zhì)分析,將私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”限制解釋為“國有獨資公司、企業(yè)”更符合立法原意。私分國有資產(chǎn)罪的犯罪主體是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,犯罪對象是國有資產(chǎn),從同一罪名罪質(zhì)分析,私分國有資產(chǎn)罪中單位主體的資產(chǎn)性質(zhì)應(yīng)當(dāng)保持大致同一。本罪中“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體”是并列主體,國家機關(guān)的資產(chǎn)是純國有資產(chǎn),國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體的資產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)是純國有資產(chǎn),而上述單位主體中符合該條件要求的,只有國有獨資公司、企業(yè)。(2)從罪名設(shè)置分析,將私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”作限制解釋更符合立法原意。刑法將私分國有資產(chǎn)罪設(shè)置在第八章“貪污賄賂罪”中,且僅與同章中單位受賄罪的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象一樣,都是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體,故對私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”參照單位受賄罪中的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象來解釋具有一定立法依據(jù)。作為單位受賄罪的犯罪主體、對單位行賄罪的犯罪對象,國有公司、企業(yè)僅指國有獨資公司、企業(yè),這一點基本無異議。因此,參照單位受賄罪犯罪主體、對單位行賄罪犯罪對象的范圍,對私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”應(yīng)當(dāng)限制解釋為“國有獨資公司、企業(yè)”。(3)從法益保護角度分析,將私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”作限制解釋不會影響國有資產(chǎn)的保護。實踐中有觀點提出,如果將私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”解釋為“國有獨資公司、企業(yè)”,那么國有控股、參股公司、企業(yè)集體私分國有資產(chǎn)的行為如何適用罪名便將成為問題,如此實際意味著國有控股.參股公司、企業(yè)的國有資產(chǎn)將失去刑法的保護。我們認(rèn)為,雖然國有控股、參股公司、企業(yè)集體私分國有資產(chǎn)的行為不能認(rèn)定構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪,但是并不意味著不構(gòu)成其他犯罪。如果國有控股、參股公司、企業(yè)的工作人員違反國家規(guī)定,以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人,造成公司嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失的,依然可以構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。因此,國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)中私分國有資產(chǎn)的行為都可以通過刑法予以規(guī)制,國有公司、企業(yè)改制前、改制過程中以及改制完成后三個階段中,任一階段發(fā)生私分國有資產(chǎn)的行為都可以通過刑法規(guī)制,不會出現(xiàn)國有資產(chǎn)刑法保護的真空地帶。因此,對私分國有資產(chǎn)罪中的“國有公司、企業(yè)”限制解釋為“國有獨資公司、企業(yè)”可能導(dǎo)致對國有資產(chǎn)保護不利的顧慮沒有必要,以此為由主張對該罪中“國有公司、企業(yè)”作擴大解釋的理由不足。

      (二)國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)國有資產(chǎn)行為的定性

      我們認(rèn)為,國有控股、參股公司、企業(yè)工作人員私分本公司、企業(yè)國有資產(chǎn)的行為依法可以構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪,對被告人童某、溫某、張某應(yīng)以國有公司人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。主要理由是:

      1.童某、溫某、張某符合國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的主體特征。國家出資企業(yè)包括國有獨資公司、企業(yè)和國有控股、參股公司、企業(yè)?!?010年意見》第四條第一款規(guī)定:“國家出資企業(yè)中的國家工作人員在公司、企業(yè)改制或者國有資產(chǎn)處置過程中嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán),致使國家利益遭受重大損失的,依照刑法第一百六十八條的規(guī)定,以國有公司、企業(yè)人員失職罪或者國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪定罪處罰。”根據(jù)上述規(guī)定,國有控股、參股公司、企業(yè)的工作人員屬于國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的適格主體。本案發(fā)生時,被告人童某任神木支行行長、溫某任副行長,在神木支行從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作;被告人張某任辦公室主任,在該行從事財務(wù)管理工作,屬于國有公司的工作人員,符合國有公司人員濫用職權(quán)罪的主體特征。

      2.童某、溫某、張某實施了濫用職權(quán)的行為。在案證據(jù)證實,神木支行行長童某、副行長溫某違反財務(wù)制度,授意辦公室主任張某向上級行工商銀行榆林分行套取經(jīng)費,并以春節(jié)過節(jié)費、季度獎勵、專項獎勵以及其他名義發(fā)給職工。根據(jù)工商銀行相關(guān)財務(wù)制度和考核辦法,神木支行職工的基本工資、績效工資、福利費系由支行經(jīng)考核后上報榆林分行,由分行審批后直接發(fā)放給職工。本案中,童某、溫某、張某以套取的經(jīng)費發(fā)放福利費、獎金屬于重復(fù)發(fā)放、非正常發(fā)放,屬于國有公司、企業(yè)的工作人員濫用職權(quán)的行為。

      3.童某、溫某、張某濫用職權(quán)的行為致使國家利益遭受重大損失?!?010年意見》第四條第一款將刑法第一百六十八條關(guān)于“造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失”的表述解釋為“致使國家利益遭受重大損失”,故濫用職權(quán)造成國有控股、參股公司重大經(jīng)濟損失的行為符合國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪的客觀特征。本案中,被告人童某等人向上級行套取資金并發(fā)放給職工總計123.29萬元的行為,對于神木支行而言,雖然沒有遭受實質(zhì)損失,但由于工行實行的是統(tǒng)收統(tǒng)支的財務(wù)管理制度,各分支機構(gòu)系向上級報賬,最終會體現(xiàn)為國家利益的損失。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第十六條的規(guī)定,造成國家直接經(jīng)濟損失數(shù)額在30萬元以上的,即可認(rèn)定為“致使國家利益遭受重大損失”,故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本案被告人童某、溫某、張某濫用職權(quán)的行為致使國家利益遭受重大損失。

      綜上,被告人童某、溫某、張某的行為構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪,某縣人民法院判決將公訴機關(guān)指控的私分國有資產(chǎn)罪變更為國有公司人員濫用職權(quán)罪是正確的。條文內(nèi)容罪名精析立案標(biāo)準(zhǔn)解釋性文件證據(jù)規(guī)格

    第一百六十八條 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪 http://m.iseeip.com/zhuanti/4119.html
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