上海靜安區刑事律所整理關于《積極退贓具體是減輕還是從輕》

　　《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第三條

　　根據刑法第六十七條第一款的規定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰;對于犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，并考慮自首的具體情節。

　　我國規定應當從輕或者減輕處罰的情形

　　1、已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，已滿七十五周歲的人過失犯罪的;

　　2、正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰;

　　3、緊急避險或正當防衛超過必要限度造成不應有的損害的，應當減輕或者免除處罰;

　　4、對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰;造成損害的，應當減輕處罰;

　　5、對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰;

　　6、對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰。

　　不論犯罪嫌疑人是否退贓退賠（包括已全部退贓、未退贓和部分退贓三種情形），檢察機關都可以適用認罪認罰制度，并提出量刑建議。司法實踐中，一些辦案機關存在這樣的認識誤區，認為認罰就應當全部退贓退賠，即將全部退贓退賠作為適用認罪認罰制度的必要條件。認為，該觀點存在過于片面之嫌。《認罪認罰指導意見》規定，“認罰考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態度和悔罪表現，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。”也即退贓退賠是考察認罰的考量因素之一，并非決定性因素。同時，《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《認罪認罰指導意見》）規定，“犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但沒有退贓退賠、賠償損失，未能與被害方達成調解或者和解協議的，從寬時應當予以酌減。”從該規定也可以看出，犯罪嫌疑人、被告人沒有退贓退賠、賠償損失的，也并非不能適用認罪認罰制度，只是在從寬時應當予以酌減。因此，不能認為認罪認罰就必須全部退贓退賠。

　　關于退贓退賠對量刑的影響，我國《刑法》除在第383條貪污罪中規定了“貪污犯罪分子積極退贓、真誠悔罪，可以從輕或減輕處罰”外，沒有關于退贓、退賠可以作為從輕處罰情節的明確規定。最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見（2017年）》（以下簡稱《量刑指導意見》）規定，“對于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質，退贓、退賠行為對損害結果所能彌補的程度，退贓、退賠的數額及主動程度等情況，可以減少基準刑的30%以下；其中搶劫等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴掌握。”《量刑指導意見》將退贓和退賠均作為把握量刑的考量因素。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第225條也規定，“人民法院除應當審查被告人是否具有法定量刑情節外，還應當根據案件情況審查以下影響量刑的情節：……（五）退贓、退賠及賠償情況”。從上述最高人民法院既往的規定來看，均將退贓和退賠作為考察量刑的情節。在長期的司法實踐中，退贓、退賠已經成為法官在量刑時通常都會考慮的酌定量刑情節。

　　《刑訴規則》第276條第1款規定，“辦理認罪認罰案件，人民檢察院應當將犯罪嫌疑人是否與被害方達成和解或者調解協議，或者賠償被害方損失，取得被害方諒解，或者自愿承擔公益損害修復、賠償責任，作為提出量刑建議的重要考慮因素”。該規定沒有將退贓、退賠作為提出量刑建議的重要考慮因素，而是將賠償損失、取得被害方諒解作為重要考慮因素。從該規定的表述來看，有人認為退贓退賠已經作為認罪認罰的考量因素之一，故在檢察機關提出量刑建議時就無需對退贓退賠情節進行再次考察，以免重復評價之嫌。

　　認為，從基本法理上講，退贓和退賠都屬于犯罪嫌疑人、被告人的主動行為，其結果都關系到被害人的損失能否挽回、犯罪行為的社會危害性是否降低，都能體現犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態度。而且，《認罪認罰指導意見》也明確指出，對于沒有退贓退賠的認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人，在從寬時應當予以酌減。這里面還涉及一個犯罪嫌疑人、被告人是否具有退贓退賠能力的問題。在具備退贓退賠能力的情況下，如果不對未退贓退賠的予以酌減，則明顯與《認罪認罰指導意見》的精神相違背。如果確無退贓退賠能力，有的省市制定的辦理認罪認罰刑事案件的指導意見也提出這種情況下從寬處罰幅度與已經退贓退賠相比應當從嚴把握。如果退贓退賠不能明確為認罪認罰案件中量刑建議的重要考慮因素，則容易令犯罪嫌疑人、被告人誤判退贓退賠與量刑沒有關系或關系不大，使其索性少退或者不退。因此，在認罪認罰案件中，退贓和退賠情節都應作為檢察機關提出量刑建議的重要考慮因素。

　　上海靜安區刑事律所 關于該量刑建議從寬的幅度，一般而言，被告人退贓、退賠的比例及具體數額，對于確定從輕處罰的比例具有重要意義，全部退贓、退賠的從輕比例應當大于部分退贓、退賠的。但也并非全部如此，有時除考慮退贓、退賠的比例外，還應當考慮具體數額，退贓、退賠的數額與比例之間的相互關系并不是一成不變的。如雖未全部退贓、退賠，但退贓、退賠的數額或價值較高，對被害人遭受的損失彌補程度較大，社會危害性明顯降低，此時也可以與全部退贓退賠一樣適用較大的從輕比例。而即使全部退贓，如果被害人損失數額較小，從輕比例一般也不宜太大。另外，除了退贓、退賠的比例及具體數額，還應考察退贓、退賠的主動與積極程度，以及是否積極配合司法機關追繳贓物等因素。因此，檢察機關可以根據具體情況審查是否具有上述情節，確定從寬的幅度，并提出相應的量刑建議。